Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 456/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 448/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 448/2018
SENTENCIA NUMERO 456/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 02/03/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
534/2017.
Son parte:
- APELANTE : Emiliano , representado por el procurador D.JOSEBA QUINTANAL ELOSEGUI y dirigido
por la letrada DÑA.MARIA ARAGON CASTIELLA.
- APELADO : MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Emiliano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/10/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Emiliano se recurre en apelación la sentencia de 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y que el apelante es padre de un hijo nacido en España.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al cosiderar, en su fundamento de derecho 2º, que: 'Segundo. Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que el recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.200º previstas en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

En cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de ausencia de documentación, pasaporte, desconocimiento de como y por donde se accedió a territorio nacional; pero junto a ello también alude a la carencia de arraigo personal y social y a la existencia de antecedentes penales por un delito de violencia de genero y doméstica y lesiones en noviembre de 2015, de quebrantamiento de condena en enero de 2016 y también de quebrantamiento de condena en febrero de 2016.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que: '(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'' Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007 ), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007 ), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007 ), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007 ), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2-2007 ), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009 , en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene porque ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artíuclo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho.

Sobre la incidencia del previo procedimiento de expulsión, ello no impide la incoacion del presente pues la estancia irregular en territorio español configura una infracción de tracto continuo que se desarrolla en el tiempo en el que se carece de la correspondiente autorización de residencia. No consta en el expediente administrativo el pasaporte del actor ni hay referencia al mismo. Es necesario el original para cotejo de autenticidad por la fuerza actuante, luego carece de efecto la simple fotocopia del folio 19 del e.a. En todo caso, sobre el pasaporte, son conocidos los pronunciamientos del TSJPV a propósito de la documentación que indican que el Pasaporte debe acompañarse por el extranjero y en sede administrativa para ser oportunamente cotejado: lo que no se cumple en las actuaciones tal y como deriva del expediente: luego existe indocumentación y ya elemento negativo; solo la fuerza policial puede autentificar el documento.

Tampoco nada se acredita sobre arraigo familiar por vínculos para con terceras personas o sobre actividades desarrolladas en España. Se acompaña certificado de nacimiento de menor; ahora bien, es preciso acreditar el cumplimiento debido de las obligaciones paternofiliales, de lo que no hay prueba en la litis, tampoco indiciaria. Encontrándonos, por el contrario, con referencia ya en la resolución recurrida a recientes condenas por violencia de género y doméstica y lesiones, asi como por quebrantamiento. Luego no se acredita oportunamente arraigo familiar del actor. Resultando que los propios antecedentes comportan ya falta de arraigo al no respetarse las normas mínimas de convivencia en sociedad, debiendo valorar, asimismo, la importancia de los bienes jurídicos protegidos en los ilicitos penales cometidos. Por otro lado, no hay acreditación de medios de vida, recursos económicos o actividades desarrolladas en España desde el acceso a territorio nacional.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto la falta de documentación era expresada en la resolución administrativa, idem respecto de la falta de acreditación de vínculos de arraigo personal o familiar, actividades desarrolladas, medios de vida, intereses laborales, teniendo en cuenta los antecedentes penales por delitos de violencia de genero y domestica y lesiones, asi como quebrantamientos etc¿ extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo.'

TERCERO.- Que, en la apelación se aduce, en primer lugar, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia ya se ha pronunciado en distintas sentencias recogiendo el criterio sentado por el Tribunal de la Unión. Así pues en la sentencia de 28 de octubre de 2015, revoca una sentencia de instancia, entendiendo válida y proporcionada la sanción de expulsión. En la citada sentencia el TSJPV refiere que: ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 considera que, a salvo las excepciones previstas por los apartados nº 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CEE dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Parlamento y del Consejo y relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone que en estos casos la solución ha de ser el retorno del extranjero y no la opción disyuntiva entre, según los casos, una multa o la expulsión.' El caso que nos ocupa no comprende ninguno de los supuestos que exceptuarían la adopción de una decisión de retorno.

Incluso cabe decir que el caso resuelto por el TSJPV guarda gran similitud con el que nos ocupa, puesto que junto a la estancia irregular en nuestro país, que conforme a la doctrina emanada del Caso Zaizoune, ya bastaría para entender válida la sanción impuesta, debemos añadir que el arraigo acreditado no es suficiente para considerar desproporcionada la sanción de expulsión impuesta, ponderando los elementos existentes con los hechos negativos acreditados.

La resolución impugnada recoge como elemento negativos suficientes para justificar la expulsión como sanción, el haber sido objeto del recurrente de una orden de devolución por entrada ilegal en fecha 1 de marzo de 2016, con otra filiación distinta, que no pudo ejecutarse al no hallarse identificado, toda vez que el pasaporte que posee se expidió en territorio español. Consta así al folio 33 las distintas filiaciones utilizadas por el recurrente, y en definitiva existe esa previa orden de devolución, sin que desde dicha fecha a la actualidad el recurrente haya regularizado su situación En definitiva y aplicando esta doctrina, puede afirmarse que aún con abstracción de la jurisprudencia del TJUE la sanción resulta proporcionada y motivada, puesto que pese a que existe un cierto arraigo en la persona del recurrente, existen hechos negativos que justifican la sanción impuesta.



CUARTO.- Que, en segundo lugar, se alega por la parte apelante que es padre de un hijo nacido en España.

La propia parte reconoce que no ha acreditado el pago de pensión de alimentos debido, a lo que añadiremos que tampoco hay prueba plena de que exista relación habitual de convivencia.

Al respecto, hemos de indicar que esta Sala tien declarado ( así, sentencias de 28 de marzo de 2017 y de 10 de mayo de 2018 , entre otras) que resulta necesario que el interesado aporte pruebas sobre el hecho de que ejerce de forma efectiva las funciones propias de la patria potestad al no ser suficiente con ser padre de un menor sino que es necesario ejercer las funciones de tutela, cuidado y manutención propias de aquélla para poder acreditar arraigo familiar.

En este caso, tal como antes de ha señalado, no se ha producido tal acreditación.

Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a la desestimación de la presente apelación.



QUINTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante (arat.139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Emiliano CONTRA LA SENTENCIA DE 2 DE MARZO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SAN SEBASTIAN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSNTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 448 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.