Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 456/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 785/2015 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 785/2015
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 785/2015 interpuesto por Dª. Rosario ,
representada por el Procurador Dº. Joaquín Ladrón de Guevara Cano y asistida de la Abogada Dª. Rocío
Carmen Luque Moyano, frente a la Resolución de fecha 30 de septiembre de 2014 del Gerente Provincial de
Sevilla de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), que desestimó el recurso de reposición
deducido contra la Resolución de esa misma Gerencia Provincial de 21 de julio de 2014, Código de Solicitud
nº NUM000 , declarando la pérdida del derecho al cobro y el reintegro de los incentivos concedidos; y
cuya conformidad a derecho defiende la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA,
representada por la Procuradora Dª. Marta Muñoz Martínez y asistida de la Abogada Dª. María del Carmen
González Haldon.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso, habiendo declarado el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 12 de Sevilla su incompetencia objetiva remitiendo las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia 'estimando el presente recurso Y ACUERDE NO HABER LUGAR A DICHA SANCIÓN, haciendo expresa condena en costas a la Administración demandada, por ser justicias que pido.

SUBSIDIARIAMENTE, DE NO ESTIMARSE LA ANTERIOR PETICIÓN, SOLICITAMOS que, en su día, tras los trámites de Ley, con estimación de los hechos y fundamentos de derecho que contiene este escrito, APLICANDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, dicte sentencia ACORDANDO QUE MI MANDANTE SOLO DEBE DEVOLVER EL IMPORTE CORRESPONDIENTE A LA FACTURA REF NUM001 , haciendo expresa condena en costas a la Administración demandada, por ser justicias que pido.' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 8.645,22 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. Seguidamente se presentaron los respectivos escritos de conclusiones, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 25 de marzo de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por Dª. Rosario la Resolución de fecha 30 de septiembre de 2014 del Gerente Provincial de Sevilla de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), P.D. del titular de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Resolución de esa misma Gerencia Provincial de 21 de julio de 2014, Código de Solicitud nº NUM000 , declarando con arreglo al artículo 23.1 c) - 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente' - de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013 (BOJA nº 65 de 03/04/2009), en relación con el art. 37.1 c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), la pérdida del derecho al cobro y el reintegro en cuantía de 8.645,22 € (7.187,71 € de principal con adición de 1.457,51 € en concepto de intereses legales devengados, del incentivo directo a fondo perdido por importe de 9.583,61 € que se había concedido en fecha 30/03/2010 a la Sra. Rosario para el proyecto 'Jardín de Infancia en C/ Real, 61 de la Roda de Andalucía (Sevilla) , y del que en fecha 21/07/2010 fueron abonados 7.187,71 € (75%), al incumplirse lo dispuesto en el art. 14.2 de la citada Orden reguladora - '...los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud...' -, dado que con anterioridad a la presentación, el día 30 de julio de 2009, de la solicitud del incentivo el proyecto estaba comenzado, pues existía una factura, Fra NUM001 emitida por el proveedor Florinda , con fecha 19/06/2009, por importe de 1.000,45 €.



SEGUNDO.- La actora aduce que cumplió el proyecto incentivado, habiendo rectificado la proveedora Florinda la errónea data de la indicada factura. La resolución acordando el reintegro no esta debidamente motivada. Subsidiariamente procedería aplicar el principio de proporcionalidad, art. 37 de la LGS .



TERCERO.- Al regirse la ayuda concedida por la normativa de la Unión Europea, art. 2 de la Orden Reguladora, debía atenerse al llamado 'efecto incentivador' que han de cumplir las ayudas de Estado de finalidad regional, conforme establecen: * El punto 38 de las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013 (2006/ C 54/08 ): 'Es importante garantizar que las ayudas regionales produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas. Por ello, únicamente podrán concederse ayudas con arreglo a regímenes de ayuda cuando el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda y la autoridad responsable de la administración del régimen haya confirmado por escrito (39) que, en espera de una verificación detallada, el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en el régimen antes de iniciarse los trabajos en el proyecto (40). Todos los regímenes de ayuda recogerán una referencia expresa a ambos requisitos (41). En caso de ayuda ad hoc, la autoridad competente debe remitir una carta de intenciones, supeditada a la autorización de la medida por la Comisión, relativa a la concesión de ayudas antes del inicio de las labores del proyecto. Si las labores comienzan antes de haberse cumplido las condiciones establecidas en el presente apartado, la totalidad del proyecto no podrá optar a ayudas.

Y Por 'inicio de los trabajos' - pie 40 - se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad'.

* El art. 5.1 del Reglamento de la Comisión CE 1628/2006, de 24 de octubre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas regionales a la inversión: 'El presente Reglamento solo declarará exenta la ayuda concedida en virtud de regímenes de ayuda regional a la inversión si, antes del comienzo de la ejecución del proyecto, el beneficiario ha presentado una solicitud de ayuda a las autoridades nacionales o regionales con respecto a solicitudes a partir del 1 de enero de 2007, la autoridad responsable de la gestión del régimen ha confirmado por escrito que, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada, el proyecto cumple las condiciones de subvencionabilidad establecidas en el régimen. Una referencia expresa a ambos requisitos también deberá incluirse en el régimen de ayuda.

Si el trabajo comienza antes que se cumplan las condiciones fijadas en el presente artículo, la totalidad del proyecto no podrá obtener ayuda regional ' .

Destacamos que el art. 14.2 16.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009 incorpora las anteriores directrices al señalar: 'Los interesados podrán efectuar la presentación de la solicitud ante el Registro Telemático Único de la Administración de la Junta de Andalucía. Para utilizar este medio de presentación el solicitante deberá disponer de certificado reconocido de usuario expedido por una Autoridad de Certificación convenida con la Junta de Andalucía que esté implementado para este procedimiento. La relación de estas Autoridades de Certificación estará disponible en la dirección de Internet señalada anteriormente.

El registro electrónico emitirá un recibo consistente en una copia autenticada de la solicitud incluyendo la fecha y hora de presentación, el número de entrada en el registro, con indicación del plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento y los efectos que puede producir el silencio. Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el artículo 9.1, subapartado 1.1.' .

De los textos legales transcritos se desprende: * Que la exigencia de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables pretende garantizar que las ayudas de Estado de finalidad regional produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas.

La doctrina jurisprudencial refrenda lo expuesto. La STS de 29 de noviembre de 2002, recurso 382/2000 , estimó conforme con los fines de fomento una interpretación de la normativa sectorial en el sentido de ' exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención , pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla (...), no de compensar o abaratar una inversión ya realizada.' * El concepto 'inicio de los trabajos' se vincula al pedido de equipos.

Ahora bien, la mera solicitud de equipos no colma las exigencias legales. El pedido debe incorporar también un primer compromiso en firme, es decir, un vínculo jurídico entre las partes generador de derechos y obligaciones recíprocas, sin que la firmeza quepa predicar en los estudios de viabilidad.

Luego, no podemos hablar de compromiso en firme cuando del propio documento se desprenda que queda sujeto a ulterior confirmación, ni cuando el sistema de preparación de pedidos requiera una serie actuaciones no ejecutadas antes de la fecha de comunicación del efecto incentivador.

* El incumplimiento de la condición de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables (prohibición de actuar ante tempus ) impide que la totalidad del proyecto obtenga ayuda regional.

Y en la eventualidad que se hubieran iniciado antes de la comunicación del efecto incentivador, procede entonces declarar la pérdida del derecho al cobro, o el reintegro de las cantidades percibidas con arreglo a lo dispuesto en los arts. 37.1 f) LGS y 31 de la Orden reguladora.



CUARTO.- El reproche por falta de motivación no puede prosperar.

Las resoluciones impugnadas, sin revestir carácter sancionador al dictarse en el ámbito de una actuación de fomento, expresan cuál es el hecho que determina el reintegro y la pérdida del derecho al cobro del incentivo, y citan también el precepto legal en que se fundamenta la decisión administrativa, permitiendo a la interesada poder ejercitar con plenitud el derecho de defensa.



QUINTO.- Se controvierte la fecha, anterior o posterior al día de la solicitud de la ayuda, el 30/07/2009, de la factura por acopio de material de papelería con identificación Fra NUM001 e importe de 1.000,45 €, de la empresa proveedora LIBRERIA PAPELERÍA SALINAS , que regenta Dª Florinda , hermana de la actora.

A la vista de que tanto el albarán, como el ticket de compra y la declaración responsable del proveedor - folios 120 al 122 Expte. - coinciden en reflejar idéntica fecha, 19/06/2009, dudamos que estos tres documentos equivocaran su datación, no estimando concluyentes las explicaciones ofrecidas por la actora de que todo obedeció a un error informático, si bien, los conceptos que detallaba el señalado ticket sugieren más el aprovisionamiento de material fungible que la formalización de un pedido de bienes de equipo propiamente dicho.

En consecuencia, procede declarar no elegible dicho gasto por importe de 1.000,45 €, sin perjuicio de rechazar también la afirmación sustancial de la Administración que el proyecto incentivable, jardín de infancia, se iniciara antes de la presentación de la solicitud, pues es pacífico que la actividad de guardería comenzó realmente con posterioridad a la petición de ayuda.

Y en tal contexto, la grave problemática que nos ocupa, de reintegro y pérdida total del derecho a la ayuda concedida por incumplimiento del deber de justificación, art. 23.1 c) de la Orden reguladora, no se puede abordar perdiendo de vista la efectiva realización de la actividad comprometida, olvidando que la recurrente muestra disposición, en último término, a devolver el importe correspondiente a la factura REF NUM001 , ni orillando los principios rectores de proporcionalidad y prohibición del exceso.

Así las cosas, a criterio de la Sala se cumplen los presupuestos del art. 37.2 de la LGS , que preceptúa: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención' , por lo que hemos de estimar el recurso en lo concerniente a la determinación de la cantidad a reintegrar , reduciendo la misma a 1.000,45 €.



SEXTO.- Mediando serias dudas de hecho y de derecho no se está en el caso, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosario , representada por el Procurador Dº. Joaquín Ladrón de Guevara Cano, contra la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos única y exclusivamente en la determinación de la cantidad a reintegrar, que de 8.645,22 € reducimos a 1.000,45 €. Sin costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.