Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 456/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 381/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004123
RECURSO DE APELACIÓN 381/2018
SENTENCIA NÚMERO 456/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mº Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 381/2018 interpuesto por el
Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia
de fecha 16 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid,
en el Procedimiento Ordinario número 72/2017. Siendo parte apelada la mercantil DISA PENINSULA, S.L.U.,
representada por D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y dirigida por el Letrado D. Ramón Vázquez del Rey
Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 72/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, la mercantil DISA PENINSULA S.L.U., representada por el Procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ, y asistida por el letrado D. RAMON NICOLAS VAZQUEZ DEL REY VILLANUEVA, y de la otra el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el letrado de sus Servicios Jurídicos, D. LUCAS CABRERA GALEANO, sobre URBANISMO, debo anular y anulo, por contraria a derecho, la actuación administrativa impugnada; y reconocer en favor de la interesada el derecho que le asiste a que le sea concedida la licencia solicitada, con expedición efectiva de la misma; sin hacer expresa condena en las costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado, el Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se desestime el recurso interpuesto en la instancia, confirmando los actos administrativos recurridos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las parte apelada, presentando escrito oponiéndose a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado finalmente Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 13 de junio de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución adoptada en 30 de diciembre de 2016 por el Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid que acuerda 'DENEGAR a DISA PENINSULA S.L.U., la licencia urbanística para implantación de actividad NUEVA EDIFICACION PARA ESTACION DE SERVICIO, EN LA GLORIETA JOSE LUIS FERNANDEZ DEL AMO NUM 2 según los datos que constan en el certificado de conformidad número 125155001993, emitido por la entidad Colaboradora Urbanística ENGLOBA el 19-11-2015, toda vez que por los servicios técnicos de esta Agencia de Actividades se ha informado el 24-11-2016 desfavorablemente la concesión, atendiendo al informe preceptivo del Departamento de Planificación de la Dirección General de Espacio Público, Obras e Infraestructuras del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible de 05-02-2016 en el que se pone de manifiesto que el acceso y la salida de la estación de servicio no son compatibles con las características del viario de la zona, existiendo una afección importante en la movilidad de la vía'.

La sentencia apelada estima el recurso y declara la nulidad del acto recurrido, reconociendo el derecho de la recurrente a la obtención de la licencia solicitada, argumentando que conforme a lo previsto en el artículo 37.2 de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas de la ciudad de Madrid que " determina que 'el certificado de conformidad favorable tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística, y será suficiente para la concesión de la licencia', bien se puede afirmar, que la licencia quedó otorgada por efecto de esa falta de respuesta en el tiempo marcado para hacerlo; pues como es de ver, no se niega por el Ayuntamiento, que después de la presentación de aquella solicitud junto con el certificado favorable dejó transcurrir con creces el plazo de un mes previsto para decidir sobre la concesión o denegación".

Y añade la sentencia apelada: " Ese efecto positivo del silencio no puede, en este caso, quedar enervado por la previsión establecida con carácter general en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015 , y de manera más específica en la propia Ordenanza cuando en el punto 3 de aquel artículo 29 puntualiza que 'en ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o ambiental aplicables'; y ello por cuanto que, en la resolución impugnada, más allá de recoger que se ha informado el 24-11-2016 desfavorablemente la concesión atendiendo al informe preceptivo del Departamento de Planificación de la Dirección General de Espacio Público, Obras e Infraestructuras del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible de 05-02-2016, y que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 43 de la Ley 30/92 para extender el certificado acreditativo del silencio positivo, es lo cierto que no se determinan con el rigor y la precisión exigibles para la denegación de un derecho, cuáles son los preceptos de aquella ordenación urbanística o de la normativa ambiental aplicable que se contravienen con la instalación de la estación de servicio cuya legalización se pretende, que es lo que haría entendible esa previsión de la ley que dispone que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derecho que contravengan la ordenación territorial o urbanística; debiendo considerarse así, además, que esa resolución carece de la necesaria y suficientemente motivación desde el momento en que, habiéndose dictado fuera de los plazos marcados para hacerlo debió, cuando menos, haberse puntualizado si con la solicitud para la obtención de la licencia se presentó o no el proyecto y la documentación técnica completa necesaria para la tramitación del procedimiento; resultando de esa manera, contrario a los principios de buena fe y de confianza legítima, el que se diga, un año después, que el acceso y la salida de la estación de servicio no son compatibles con las características del viario de la zona al existir una afección importante en la movilidad de la vía".



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Madrid apelan la sentencia alegando un único motivo, consistente en que no puede considerarse adquirida la licencia por silencio positivo. Señala el Ayuntamiento apelante que la entidad colaboradora emitió el certificado de conformidad contraviniendo lo dispuesto en la normativa aplicable, sin contar con la necesaria actuación de los servicios técnicos municipales mediante la emisión del informe preceptivo a que hace referencia el artículo 22 de las normas del Plan especial de instalaciones de suministro de combustible para vehículos. Añade que la licencia ha sido denegada por no ser compatible el diseño de la estación de servicio que se proponían en la glorieta José Luis Fernández del Amo número 2, con la movilidad de la vía ya que se determinó que el funcionamiento normal de la citada estación, especialmente al estar ubicada en una rotonda, podría provocar una importante afección al tráfico impidiendo la circulación por el interior de la glorieta. Además no puede operar el silencio administrativo positivo cuando la actuación que se pretende es contraria a la ordenación urbanística, de modo que resulta conforme a derecho la denegación de la licencia de acuerdo con lo dispuesto en artículo 43 de la Ley 30/1992.

La mercantil apelada se opone al recurso alegando, en primer lugar, que el mismo debe desestimarse pues se plantea como una mera reproducción de los argumentos esgrimidos en la instancia. En segundo lugar considera que el informe de movilidad se emitió extemporáneamente y, en consecuencia, ante la falta de resolución sobre la licencia, la mercantil la adquirió por silencio administrativo pues el certificado de conformidad se emitió una vez habían transcurrido los plazos máximos de los que disponía la Administración para emitir el informe de movilidad. En tercer lugar debe resaltarse que las actuaciones respecto de las que se solicitó la licencia, no resultaban contrarias al planeamiento urbanístico, por lo que no hay obstáculo para entender estimada la licencia por silencio positivo. Por último, señala que la prueba practicada en autos ha demostrado que la disposición actual de los accesos de entrada y salida de la estación de servicio no producen afección viaria alguna y es la que menor impacto tiene en el tráfico de la zona.



TERCERO.- Antes de examinar los motivos de la apelación, debemos dar respuesta a la alegación efectuada por la parte apelada relativa a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia apelada pues considera que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente que la licencia solicitada haya sido obtenida por silencio positivo.



CUARTO.- Para resolver la apelación debemos destacar una serie de datos de singular relevancia.

El 7 de abril de 2015 la mercantil recurrente encargó la tramitación de la licencia de la estación de servicio a la entidad colaboradora urbanística ENGLOBA, S.L.

En el curso de la tramitación de la licencia, la ECU solicitó el 6 de noviembre de 2015 informe de movilidad a la Agencia de Actividades (folio 728 del expediente).

Con fecha 19 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el registro municipal solicitud de licencia urbanística para la implantación de actividad estación de servicio, con obras de nueva edificación, en el inmueble sito en la glorieta José Luis Fernández del Amo nº 2, acompañándose certificado de conformidad de la misma fecha número 1251515001993, emitido por la entidad colaboradora urbanística AAA ENGLOBA.

Con fecha 5 de febrero del 2016 se emitió informe preceptivo del Departamento de Planificación de la Subdirección General de Implantación de Movilidad y Transporte (folio 829 del expediente).

Con fecha 24 de noviembre de 2016, los servicios técnicos de la Subdirección General de Actividades Económicas de la Agencia emitieron informe desfavorable a la concesión de la licencia.

Mediante resolución de la Gerente de la Agencia de 30 de diciembre de 2016 se deniega a la mercantil a licencia urbanística solicitada.



QUINTO.- A la vista de estos datos debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento, pues hay que considerar que la licencia solicitada ha sido obtenida por silencio positivo.

En efecto, el artículo 37 de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas de la ciudad de Madrid, aprobada el 28 de febrero de 2014, en relación con el procedimiento seguido ante entidades colaboradoras dispone que 'una vez obtenido el certificado de conformidad, la entidad colaboradora, con autorización del titular, presentará la solicitud normalizada acompañada de la documentación referida en el Anexo II de la ordenanza, en los registros municipales o bien por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre' y que 'El procedimiento administrativo se iniciará una vez que tenga entrada la documentación completa reseñada, en el registro del órgano competente para otorgar la licencia urbanística' Añade dicho precepto que 'El certificado de conformidad favorable tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y será suficiente para la concesión de la licencia' y que 'El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística será de un mes'.

El artículo 32 de la misma Ordenanza regula lo relativo a los informes que deben solicitarse en el transcurso del procedimiento, disponiendo que 'Cuando en la instrucción del procedimiento sea preceptivo informe de órgano distinto a aquel que tiene la competencia para resolver, se deberán solicitar todos conjuntamente y en un plazo máximo de 5 días desde que la documentación esté completa. Deberán ser evacuados en el plazo de 10 días; de no emitirse el informe en dicho plazo, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe, excepto en el supuesto de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento'. El apartado 2 del mismo precepto dispone que 'La solicitud de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento a órgano de la misma o distinta Administración, suspenderá el plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. El plazo máximo de suspensión será el establecido legalmente para cada caso'.

Por último, el artículo 29 de la misma Ordenanza regula el régimen jurídico del silencio administrativo, estableciendo que 'Cuando transcurriesen los plazos señalados para resolver la licencia, con las interrupciones legalmente procedentes, sin que la Administración Municipal hubiera adoptado resolución expresa, operará el silencio administrativo de la siguiente forma: a) Si la licencia solicitada se refiere a la utilización del dominio público, se entenderá denegada.

b) Si la licencia se refiere a cualquier otro tipo de actuaciones, se entenderá otorgada por silencio administrativo. Se exceptúan de esta regla aquellos supuestos en que deba emitirse Declaración de Impacto Ambiental o Informe de Evaluación Ambiental de Actividades. En estos casos, cuando hayan transcurrido los plazos legalmente previstos para resolver sin que se haya emitido declaración o informe, se deberán entender desestimadas las licencia s por silencio administrativo.

2. Cuando para determinada actuación sujeta a licencia se exigiera, en un único procedimiento, y con carácter previo a la licencia, autorizaciones de Administraciones o informes preceptivos y vinculantes, el plazo para otorgar licencia y por tanto para que opere el silencio administrativo se entenderá interrumpido por el tiempo que tarde en emitirse la autorización o el informe, aplicando en cada caso los plazos máximos legalmente establecidos.

3. En ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables'.

Pues bien, en el presente caso ya hemos destacado que el 19 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el registro municipal solicitud de licencia urbanística para la implantación de actividad estación de servicio, con obras de nueva edificación, en el inmueble sito en la glorieta José Luis Fernández del Amo nº 2, acompañándose certificado de conformidad de la misma fecha número 1251515001993, emitido por la entidad colaboradora urbanística AAA ENGLOBA y que con fecha 5 de febrero del 2016 se emitió informe preceptivo del Departamento de Planificación de la Subdirección General de Implantación de Movilidad y Transporte y no fue sino hasta el 24 de noviembre de 2016, cuando los servicios técnicos de la Subdirección General de Actividades Económicas de la Agencia emitieron informe desfavorable a la concesión de la licencia y mediante resolución en la Gerente de la Agencia de 30 de diciembre de 2016 cuando se deniega a la mercantil a licencia urbanística solicitada, es decir, habiendo transcurrido en exceso el plazo máximo de un mes establecido en el artículo 37 de la Ordenanza para conceder o denegar la licencia, por lo que la misma debe entenderse obtenida por silencio positivo, sin que podamos apreciar que con la licencia obtenida por silencio positivo se adquieran facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables, siendo significativo que en el informe del Departamento de Planificación, en el que se basa la resolución denegatoria de licencia, se indique norma concreta de la ordenación urbanística que pudiera resultar infringida con la concesión de dicha licencia.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a los apelantes las costas, si bien con la limitación de los honorarios del Letrado de la parte apelada a un máximo de 1.500 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada, más los derechos de Procurador que correspondan.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 72/2017; con imposición de costas al apelante, con la limitación señalada en el FD

SEXTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0381-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0381-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Mº Soledad Gamo Serrano