Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 457/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 200/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00457/2018
Ponente: Dª María Dolores Rivera Frade
Recurso: Apelación 200/18
Apelante: CONCELLO DE SANTA COMBA (A CORUÑA), Fernando
Apelada: Josefa
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de octubre de 2018
El recurso de apelación 200/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Concello
De Santa Comba (A Coruña), representado por el procurador Sr. Espasandin Otero y dirigida por el abogado
Sra. Losa García y por don Fernando representada por el procurador don Sr. Garrido Pardo y dirigida por el
letrado Sr. Méndez Torres ,contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada en el Procedimiento
13/14 por el Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 1 de A Coruña sobre función pública . Es parte
apelada doña Josefa , representado por el procurador Ricardo Sanzo Ferreiro, dirigido por el letrado don
Pablo No Couto.
Es ponente el Ilma. Sra. Doña. María Dolores Rivera Frade

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar en parte la demanda promovido por Doña Josefa representada por el procurador Sr. Sanzo y asistida de la letrada Sra., Cardezo contra Ayuntamiento de Santa Comba representado por el procurador Sr.Espasandin y asistido de la letrada Sra. Ramos y como codemendada Doña Victoria representado por el procurador Sr. Iglesias y asistido de la letrada Sra. Losa y como codemandado Don Fernando representado por el procurador Sr. Garrido y asistido del letrado Sr. Méndez sobre personal declaro la nulidad de las resoluciones recurridas y en consecuencia retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria ordenando se aprueben y publiquen nuevamente sin establecer límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación o al faltar más de doce años para pasar a la situación de segunda actividad con destino por razón de edad y quo se admita a la recurrente a formar parte de ese proceso selectivo y a continuar con el mismo hasta ,en su caso, nombrarla policía local funcionaria en prácticas.

No se Hace expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se oponga con lo que se pasa a exponer a continuación
PRIMERO.- Objetodel recurso de apelación: El Concello de Santa Comba, por una parte, y Don Fernando , por otra, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario número 13/2014, que acuerda estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Josefa contra la resolución de fecha 25 de abril de 2013 del Ayuntamiento de Santa Comba por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la base cuarta b) de las que rigieron la convocatoria para la selección y provisión de una plaza de policía local del citado Ayuntamiento, y contra las resoluciones por la que se desestimaron las alegaciones formuladas contra las listas provisional y definitiva de admitidos y excluidos en el proceso selectivo, en las que la Sra. Josefa figura como excluida; impugnando asimismo, por la vía de la impugnación indirecta, el artículo 33.2 de la ley gallega 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales.

La cuestión principal sobre la que versó el procedimiento, y que ha constituido el motivo de la impugnación presentada por la Sra. Josefa , consistió en si era correcto el límite de edad máxima (36 años) fijado en la base cuarta de la convocatoria del proceso selectivo para el acceso a la plaza convocada de policía local.

La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella candidata -excluida en el proceso selectivo-, al entender que no existía ninguna base objetiva y razonable para fijar como edad máxima para el acceso a la plaza convocada, la de 36 años, y por entender que la base recurrida es contraria a la normativa europea y a la doctrina sentada por Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia 16 de octubre de 2007 -411/2005-, y sentencia de 13 de noviembre de 2014 - procedimiento 403/2013-).

El juez de instancia estimó el recurso, aunque parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de la resolución recurrida, acordando retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria, ordenando que se aprobasen y se publicasen nuevamente sin establecer el límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación, o al faltar más de 12 años para pasar a la situación de segunda actividad con destino por razón de edad, y que se admitiese a la recurrente a formar parte de ese proceso selectivo y a continuar con el mismo hasta, en su caso, nombrarla policía local funcionaria en prácticas.

El único pronunciamiento de la sentencia que es objeto de los recursos de apelación interpuestos por el Concello de Santa Comba y por el candidato seleccionado en el proceso selectivo (Don Fernando ), es el pronunciamiento encaminado a que se retrotraiga el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria, ordenando que se aprueben y se publiquen nuevamente sin establecer el límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación, admitiendo a la recurrente a formar parte de él, y a continuarlo hasta, en su caso, nombrarla policía local funcionaria en prácticas.

Ambos apelantes entienden que se ha producido una reformatio in peius, y que no se han respetado los derechos adquiridos por el candidato de buena fe.



SEGUNDO.- Sobre la reformatio in peius: La doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la reformatio in peius se concentra en sentencias como la de 6 de junio de 2014 (Recurso: 1482/2012 ), de la que, aun resolviendo una cuestión sobre materia tributaria, conviene transcribir el texto en el que refleja la doctrina general sobre la reformatio in peius.

Razona la indicada sentencia que: 'Tal y como resumimos en la sentencia de 28 de febrero de 2011 (casación 1080/07 , FJ 3°), conforme a la reiterada doctrina del máximo intérprete de la Constitución española (entre otras pueden consultarse las sentencias 204/2007, FJ 3 °; 41/2008, FJ 2 °; 88/2008, FJ 2 °; y 141/2008 , FJ 5°), la interdicción de la reformatio in peius , aunque no esté expresamente enunciada en el artículo 24 de la Norma Fundamental, tiene una dimensión constitucional evidente. Por un lado, representa un principio procesal integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión, y, por otro, constituye una proyección de los requerimientos inherentes a la congruencia de las resoluciones judiciales, que impide a los órganos jurisdiccionales exceder los límites en que esté planteado el recurso, provocando una agravación de la situación jurídica que para el recurrente se deriva de la sentencia discutida, con origen exclusivo en la propia interposición de la impugnación.

En el mismo sentido, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, hemos señalado que la prohibición o interdicción de la reformatio in peius en los términos expuestos constituye un principio procesal ampliamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala, negando que al resolver un recurso se pueda agravar la situación del recurrente. Hemos indicado que, en la actualidad, ese principio, ínsito en el pasado en el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (BOE de 18 de julio), se encuentra plasmado con carácter general en el párrafo segundo del artículo 89 de la Ley 30/1992 y en cuanto a los recursos administrativos en el artículo 113.3, in fine, de la misma Ley , al establecer que en ningún caso puede empeorarse la situación inicial del recurrente. Se trata de una garantía del régimen de los recursos en la vía jurisdiccional y en la administrativa, que encuentra su apoyo en el principio dispositivo, en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva [ sentencias de 2 de junio de 2003 (casación 2821/99 , FJ 3°), 23 de noviembre de 2005 (casación 5169/03, FJ 7 °) y 29 de enero de 2008 (casación 810/05 , FJ 3°)].

Si se admitiera que los órganos administrativos o los judiciales pudieran modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él cuestionada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley. Por ello, debe repudiarse toda reforma peyorativa, agravando la situación del recurrente a resultas del ejercicio por su parte del derecho a que la decisión administrativa o judicial se revise por un órgano superior.

Por otra parte, la figura de la reformatio in pius, como señaló esta Sala, en la sentencia de 27 de mayo de 1999 , rec. de ap. 12.049/91, cuya doctrina recoge la impugnada, debe apreciarse desde la óptica de los concretos pronunciamientos de la resolución, y no de sus fundamentos'.



TERCERO.- Inexistencia de una reformatio in peius: En el suplico de la demanda presentada por la Sra. Josefa , con la que se inició el procedimiento en el que recayó la sentencia objeto de recurso, solicitaba como pretensión principal que se declarase la nulidad de la resolución recurrida, y en consecuencia que se declarase el derecho de la recurrente a formar parte del proceso selectivo y a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, condenando a la demandada a arbitrar las medidas necesarias para ello con la consecuencia de que de superar el proceso selectivo la nombrase policía local, funcionaria en prácticas del Ayuntamiento de Santa Comba, con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que los produjo para el aspirante que resultó nombrado en virtud de esa convocatoria o subsidiariamente mandase anular y retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria ordenando que se aprobasen y publicasen nuevamente sin establecer el límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación o al faltar más de doce años para pasar a la situación de segunda actividad con destino por razón de edad, que se admitiese a la recurrente a formar parte de ese proceso selectivo hasta continuar con el mismo hasta en su caso nombrarla policía local funcionaria en prácticas con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que los produjo para el aspirante que resultó nombrado en virtud de la convocatoria impugnada.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso presentado por la Sra. Josefa . La estimación parcial se debe a que el juzgador de instancia no aceptó la petición principal relativa al reconocimiento de la situación jurídica individualizada pretendida por la actora, de modo que en lugar de declarar 'el derecho de la recurrente a formar parte del proceso selectivo y a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, condenando a la demandada a arbitrar las medidas necesarias para ello con la consecuencia de que de superar el proceso selectivo la nombrase policía local', acordó 'retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria ordenando se aprueben y publiquen nuevamente sin establecer límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación o al faltar más de doce años para pasar a la situación de segunda actividad con destino por razón de edad y que se admita a la recurrente a formar parte de ese proceso selectivo y a continuar con el mismo hasta, en su caso, nombrarla policía local funcionaria en prácticas'.

La razón por la que se estimó esta petición subsidiaria, y no la principal en cuanto al reconocimiento de la situación jurídica individualizada consecuencia de la nulidad de la base cuarta de la convocatoria, se recoge en el último párrafo del fundamento derecho tercero de la sentencia, al decir que: 'respecto a la petición principal no procede acceder a la misma habida cuenta que implicaría la existencia de un puesto más de funcionario de policía local en unas pruebas no concurrentes razón por la cual se acoge la petición subsidiaria en lo que afecta a publicar nuevamente el proceso selectivo sin que se pueda valorar el mantenimiento en la plaza del funcionario que ganó el concurso ya que precisamente la realización de un nuevo proceso selectivo necesariamente afecta incluso al nombrado en un proceso viciado'.

Pues bien, el fallo de esta resolución judicial difiere del que se recogía en una primera sentencia dictada en el curso de este procedimiento ( sentencia de 10 de diciembre de 2014), que fue anulada por Auto del Juzgado de 23 de abril de 2017, en el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el candidato seleccionado, Don Fernando , con el objeto de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no había sido emplazado en el procedimiento antes de recaer la primera sentencia.

La primera sentencia estimaba la demanda del recurso presentado por la Sra. Josefa , declarando la nulidad de las resoluciones recurridas, reconociendo 'el derecho de la recurrente a formar parte de dicho proceso selectivo y a realizar las pruebas propuestas en la convocatoria, condenando a la demandada arbitrar las medidas necesarias para ello (...)', lo que a juicio de las apelantes representaba el mantenimiento de la situación del candidato ya seleccionado, esto es, su nombramiento. Y en base a ello, alegan que la segunda sentencia, la aquí recurrida en apelación que estima la petición subsidiaria ejercitada por la actora y acuerda retrotraer el proceso selectivo al momento de publicar las bases, supone la pérdida de la condición de funcionario de don Fernando , cuando la primera sentencia era mucho más favorable para sus intereses, de modo que se produce una evidente reformatio in peius.

Sin embargo lo que parece tan evidente para las apelantes, no lo es. La reformatio in peius no existe, pues ni el órgano de instancia se ha excedido de los límites en los que se ha planteado el recurso, ni con el fallo de la segunda sentencia se ha agravado la situación jurídica del codemandado que en su día pidió la nulidad de la primera.

Para afirmar la inexistencia de una reformatio in peius nos apoyamos en dos argumentos: El primero de ellos, en que la primera sentencia fue declarada nula de pleno derecho, quedando desde ese momento expulsada del mundo del derecho. Esta consecuencia colocaba al juez de instancia en la situación preexistente a su dictado, debiendo resolver las cuestiones discutidas en los términos en los que se habían planteado a lo largo del procedimiento, sin vinculación a lo resuelto en una sentencia declarada nula, afectada por un vicio de nulidad de pleno derecho.

Y el segundo, porque a la vista de lo actuado en la fase de ejecución de la primera sentencia, el reconocimiento del derecho de la recurrente a formar parte del proceso selectivo 'y a realizar las pruebas propuestas en la convocatoria, condenando a la demandada arbitrar las medidas necesarias para ello (...)', no implicaba para el juez de instancia un pronunciamiento que permitiese mantener el nombramiento del candidato seleccionado. La única diferencia entre la pretensión principal y la subsidiaria estaba en la necesidad o no de que se publicasen unas nuevas bases de la convocatoria.

Prueba de ello es que en el Auto de 21 de mayo de 2015 la única solución que aceptó el juzgador a quo para considerar debidamente ejecutada la primera sentencia, era que se convocase nuevamente el proceso selectivo para la plaza convocada 'sin que se pueda sustituir por la participación restringida en otra plaza que no es la que es objeto de recurso'.

Ello permite concluir que la razón que condujo al juez de instancia a cambiar su pronunciamiento en la segunda sentencia, ha sido aclarar este extremo, sobre todo teniendo en cuenta las posturas encontradas de las partes en la fase de ejecución de la primera sentencia. Por esta razón se entiende que ordenó retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de publicarse las bases de la convocatoria ordenando que se aprobasen y publicasen nuevamente sin establecer límite de edad máximo distinto al de la edad de jubilación, y que se admitiese a la recurrente a formar parte de ese proceso selectivo, continuando con el mismo hasta, en su caso, nombrarla policía local funcionaria en prácticas.



CUARTO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia y la posición del tercero de buena fe en el proceso selectivo. inexistencia de desviación procesal o fraude procesal: En segundo lugar, los apelantes alegan una falta de motivación de la sentencia de instancia en cuanto a las alegaciones que giraban en torno al respeto de los derechos del tercero de buena fe que en su día fue seleccionado para ocupar la plaza convocada.

La falta de correspondencia entre las extensas argumentaciones expuestas por la Administración demandada y el codemandado personado en autos en el curso del procedimiento (ya desde el escrito de contestación a la demanda presentada por este) a propósito de esta cuestión, y la escueta referencia que se recoge en la sentencia de instancia, no implica la existencia de un vicio que determine sin más la estimación de los recursos de apelación y la revocación de la sentencia, pues lo cierto es que en ella, con mayor o menos extensión, se expone la razón por la que el juzgador de instancia rechazó las posturas encaminadas a mantener el nombramiento del candidato seleccionado como funcionario en prácticas, una vez superado el proceso selectivo, y posteriormente su nombramiento como funcionario de carrera en propiedad, una vez superado el curso de formación de la Academia Galega de seguridad pública.

Y esta razón, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, ha sido porque la petición principal de la demanda (en cuanto al reconocimiento de la situación jurídica individualizada) implicaría la existencia de un puesto más de funcionario de policía local. Y entonces, la realización de un nuevo proceso selectivo necesariamente ha de afectar incluso nombrado en un proceso viciado.

Cuestión distinta es que hayan aceptarse o no tales argumentos para mantener el fallo de la sentencia.

Respecto a este debate, no se aprecia la desviación procesal que invoca de contrario la Sra. Josefa en su escrito de oposición a los recursos de apelación, argumentando que los apelantes dejan al margen lo que ha constituido el objeto del procedimiento (legalidad de las bases de la convocatoria).

La cuestión sometida a debate en el procedimiento ha ido más allá de la que constituía el núcleo central (nulidad de una de las bases de la convocatoria, en particular la base cuarta, en la que se fijaba límite máximo de edad para formar parte del proceso selectivo), y se ha extendido a otras cuestiones como es el alcance de la nulidad de la base, de manera que el mantenimiento o no del nombramiento de la persona seleccionada también ha formado parte del debate en la instancia, y no solo en fase de ejecución de sentencia, sino en el curso del procedimiento, pues sobre ello ya tenía que adelantarse la sentencia a la hora de pronunciarse sobre la situación jurídica individualizada pretendida por la actora.

El mantenimiento o no del nombramiento de la persona seleccionada ha sido objeto de análisis de los escritos de contestación a la demanda (al menos en la contestación presentada por el codemandado), y en los escritos de conclusiones, y ha sido objeto de respuesta en la propia sentencia.

No hay ninguna desviación de procesal ni fraude procesal por el hecho de que Administración demandada y codemandado personado en las actuaciones, en defensa de sus respectivos intereses, insistan en esta alzada en una cuestión que sí ha formado parte del debate en la instancia, sin que entonces su análisis deba quedar postergado a una posterior fase de ejecución de sentencia.



QUINTO.-Sobre la posición de los terceros de buena fe en los procesos selectivos: La pretensión última del Ayuntamiento de Santa Comba y del codemandado personado en las actuaciones, es que, anulada una de las bases de la convocatoria del proceso selectivo, y en concreto, la base que dio lugar que a la exclusión de la apelada por no cumplir el requisito de edad, es que se mantenga el nombramiento del Sr. Fernando , como funcionario de carrera (policía local del Ayuntamiento).

Apelan para ello a la aplicación del principio de equidad empleado por este mismo tribunal y por el Tribunal Supremo en ejecución de sentencias anulatorias de procesos selectivos, con el fin de salvaguardar y garantizar los derechos de los aspirantes aprobados, ajenos a los vicios que dieron lugar a la nulidad acordada, que a juicio de las apelantes no tienen que sufrir las consecuencias de las irregularidades detectadas.

En favor de su tesis citan la STS de 19 diciembre de 2013, confirmatoria de sendos autos dictados por esta Sala los días 18 de julio y 7 de diciembre de 2011; así como sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 y 31 de marzo de 2012.

Los recursos han desestimados, pues no se entiende aplicable a este caso el principio de equidad invocado en los recursos de apelación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho analizado en este procedimiento.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2013 (Recurso: 1240/2012), se ha pronunciado en el sentido de que: '(...) esta Sala cree conveniente recordar que la equidad, según establece el artículo 3.2 del Código civil , es un criterio de interpretación e integración extensible a la aplicación de cualquier norma jurídica; un criterio que, según ha subrayado la mejor doctrina, pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individualizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contrario a otros principios o valores del ordenamiento jurídico.

Como también considera pertinente subrayar que comprende la conducta procesal de los recurrentes y el estimable móvil que les impulsa de procurar que las anomalías acaecidas puedan beneficiar a quienes hayan podido ser partícipes de las mismas; pero a ello ha de oponerse lo siguiente: en la demanda formalizada en la instancia no se identificó a ningún aspirante aprobado en quien hubiese de reconocerse su implicación personal en las anomalías; y basta que un sólo aprobado pueda sufrir injustificadamente los perjuicios de la anulación de su nombramiento para que resulte razonable valorar la posibilidad de evitar esas graves consecuencias'.

Pero este pronunciamiento se ha hecho al resolver un recurso de casación interpuesto contra los Autos de esta Sala de 18 de julio y 7 de diciembre de 2011, en donde, en ejecución de unas sentencias en las que se habían apreciado graves irregularidades en uno de los ejercicios de un proceso selectivo (proceso selectivo convocado por la Orden de 18 de Diciembre de 2001 de la Xunta de Galicia para 16 plazas de la escala técnica de inspección turística del cuerpo de gestión de la Administración autonómica por el procedimiento de concurso-oposición (-12 por el turno libre y 4 por promoción interna-), se estimó el recurso contencioso- administrativo y se decretó la retroacción de actuaciones para que el ejercicio anulado se realizase ajustándose en su totalidad a lo dispuesto por las Bases de la convocatoria.

Las circunstancias que llevaron a esta Sala a resolver que en ejecución de esas sentencias fuesen llamados nuevamente para realizar el ejercicio anulado, los aspirantes que habían superado el anterior y que no fueran incluidos entre los aprobados, manteniendo sus plazas los inicialmente aprobados, para lo cual la Administración debería de garantizar la dotación de las correspondientes plazas para el caso de superación, son muy distintas a las circunstancias que concurren en el presente caso.

Es verdad que en ambos, los aspirantes aprobados fueron absolutamente ajenos a las anomalías detectadas, y por tanto son terceros de buena fe, o al menos, hemos de presumirlo; y que los declarados aprobados lo fueron después de superar varios ejercicios eliminatorios, por el turno libre.

Pero en los Autos de 18 de julio y 7 de diciembre de 2011 se añade un dato temporal de especial trascendencia, y es que en el caso analizado en ellos habían transcurrido más de diez años desde la convocatoria de las plazas y de la toma de posesión por los aprobados y desempeño de su labor durante casi ocho, tratándose de 12 personas las afectadas por la nulidad. El dato temporal también ha sido valorado con las mismas consecuencias por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 2017 (Recurso: 3528/2015) 'preservar la posición de quienes superaron hace ya años el proceso selectivo'.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un proceso selectivo en el que se convocaba una única plaza, y cuando en el mes de agosto de 2016 el Ayuntamiento decidió notificar la primera sentencia recaída en el procedimiento, a todos los candidatos aprobados, incluido el codemandado, difícilmente se puede creer que el conflicto judicial por el que atravesaba el proceso selectivo, y por tanto la cobertura de la plaza que ocupaba (para la cual había sido nombrado como funcionario en prácticas por Resolución de 19 de septiembre de 2014 y definitivo, el 22 de mayo de 2015), fuese ajeno a su conocimiento, aunque no se tenga constancia documental de ello, pues una vez dictada la sentencia de 10 de diciembre de 2014, y a lo largo del año 2015, la postura mostrada por el Ayuntamiento en fase de ejecución de sentencia lo fue siempre en defensa de su nombramiento, para que se mantuviese al margen de los avatares de la ejecución.

Esta Sala ha señalado en los Autos confirmados por el Tribunal Supremo que 'De ahí que existan razones procesales para sostener que la eficacia de la sentencia se detenga en reconocer el derecho de los recurrentes y de terceros, pero sin que tal derecho se extienda a recortar o privar del mismo a los que obtuvieron las plazas, en este singularísimo y excepcional caso'; o ' Así pues, la excepcionalidad del caso (que impide su invocación analógica a otros casos) demanda medidas igualmente excepcionales, y deriva de la consideración conjunta de cuatro datos objetivos'.

La regla general en la ejecución de sentencias que anulan las bases o alguna de las bases de un proceso selectivo, o alguno de los ejercicios pertenecientes a la fase de oposición, ha de consistir en que los candidatos seleccionados deban someterse nuevamente a aquellas pruebas en las que, en condiciones de igualdad y de concurrencia competitiva, y en unidad de acto, deban demostrar sus conocimientos.

Lo que no es aceptable es la postura de los apelantes, y en particular la del Ayuntamiento de Santa Comba ya expresada en la fase de ejecución de la primera sentencia, pretendiendo que se convocase un proceso restringido para la ejecutante, o que se convocase de forma abierta pero sin necesidad de que el candidato seleccionado repitiese las pruebas ya superadas; postura que fue rechazada por esta Sala en la sentencia de 11 de mayo de 2016 (Recurso: 454/2015).

Aunque esta Sala no se ve vinculada por lo resuelto en su día en la citada sentencia, pues se dictó en ejecución de otra que fue declarada nula, sí hemos de mantener su criterio por ser el que se considera conforme a derecho.

En la sentencia de 11 de mayo de 2016 se resolvía el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Comba contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de A Coruña en el incidente de ejecución 6/2015, de 21 de mayo de 2015, objeto de cita.

El Ayuntamiento actuaba en salvaguarda de los derechos del participante que resultó nombrado policía local en el proceso selectivo, exponiendo argumentos idénticos a los que defiende en el presente recurso de apelación (que el candidato seleccionado fue nombrado con todo rigor, que demostró sobradamente su mérito y capacidad, que es ajeno a la irregularidad que determinó la anulación de la exclusión de la ejecutante; que carece de sentido hacerle pasar de nuevo por todo el proceso; y que la demandante no tiene interés en que se revoque su nombramiento).

En ejecución de la primera sentencia, el Ayuntamiento de Santa Comba solicitaba que se declarase adecuada la solución propuesta de aprobar una convocatoria para cubrir una plaza de policía local de las mismas características que la litigiosa, vacante en la plantilla del Ayuntamiento, con arreglo a las mismas bases de la convocatoria que la anulada, salvo la exigencia de una edad máxima, debiendo determinarse por la Sala si en la convocatoria había de ser restringida a la persona de la recurrente, a todas las personas que fueron admitidas en la convocatoria anterior o al público e interesados en general que reúnan los requisitos necesarios para participar.

En respuesta a esta pretensión, la sentencia de 11 de mayo de 2016 la rechaza, y lo hace en base a los siguientes argumentos: 'En el presente caso las partes, interesadamente, parecen pretender sustituir la participación de la recurrente en un proceso para la cobertura de una plaza concreta, por la apertura de un nuevo proceso para otra plaza con la ejecutante como única participante.

Pues bien, la ejecución de esta sentencia no puede dar lugar a ese tipo de componendas. Por más que pretendan revestirse de la necesidad de salvaguardar los derechos de terceros que alcanzaron la plaza sin ser partícipes de la irregularidad y sin tener conocimiento del recurso. Esto último entraña el reconocimiento implícito de otra irregularidad, porque con arreglo al Art. 49 de la LRJCA la administración, una vez reclamado el expediente, debió advertirlo a los participantes en el proceso por si quisieran personarse en el recurso, esta advertencia habría evitado el factor sorpresa que puede producirse actualmente, pero no evitaría que necesariamente la totalidad de los participantes que no fueron excluidos con ocasión de la publicación de la lista de admitidos y aun de los excluidos que lo fueran por superar la edad establecida como tope para participar, para garantizar de este modo la aplicación del principio de igualdad, han de ser llamados a realizar de nuevo las pruebas.

Lo anterior excluye la realización de una nueva convocatoria y la admisión de la participación de quienes no presentaron la solicitud o presentándola hubieran sido excluidos por un motivo diferente a la superación de la edad de 36 años, pero es la única opción para ejecutar la sentencia en sus propios términos, sin que quepa la ejecución alternativa propuesta por el Ayuntamiento demandado, de convocar una plaza de policía que se encuentra vacante con la participación restringida de una única aspirante, que sería la ejecutante, como pretendió en su día el Ayuntamiento y mantiene en su oposición la ejecutante, lo que determina que hayan de ser desestimados ambos recursos confirmándose el auto recurrido, aunque con la matización de que no es preciso que se proceda a una nueva convocatoria para la plaza sino que se repitan los trámites a partir de la publicación de la lista de admitidos y excluidos, este incluido, con la admisión de todos aquellos que hubiesen resultado excluidos por razón de edad'.

La postura que defienden las apelantes en sus recursos de apelación, pretendiendo que se mantenga el nombramiento del candidato seleccionado supondría, por lo demás, aprobar más candidatos que plazas en el caso de que la Sra. Josefa superase el proceso selectivo, cuando la plaza convocada es solo una, de modo que si la superase tendría que ser para otra plaza distinta de la convocada, como ya apunta el juez de instancia en su sentencia.

Aunque no se haya impugnado el nombramiento, esto no era necesario, pues la anulación de las bases de una convocatoria implica la nulidad de cuantas actuaciones y resoluciones posteriores se hayan realizado en el proceso selectivo en aplicación de ellas.

La ejecución de una sentencia que anule, como en este caso, las bases o alguna de las bases de un proceso selectivo, no puede quedar a merced de lo que acuerde la Administración convocante con el objeto de mantener a ultranza el nombramiento del candidato seleccionado, si no concurren circunstancias excepcionales que así lo exijan.

Además el Concello de Santa Comba ha tenido oportunidad de velar por los derechos de los candidatos en el proceso selectivo, incluido el del candidato finalmente seleccionado, y evitar los perjuicios que indiscutiblemente se causan cuando por su incorrecto proceder se tiene que retrotraer un proceso selectivo anulado por adolecer de un vicio de nulidad, desde el momento en que ha tenido oportunidad, bien de suspenderlo, no oponiéndose a la medida cautelar de suspensión que, precisamente con dicho objetivo solicitó la Sra. Josefa no solo cuando acudió a esta vía judicial sino incluso antes cuando presentó el escrito de alegaciones a la lista definitiva de admitidos y excluidos, bien no oponiéndose a la adopción de la medida de carácter positivo que subsidiariamente solicitaba la actora, encaminada a su admisión provisional en el proceso selectivo en tanto no se resolviese el recurso de forma definitiva .

Por el contrario, el Ayuntamiento de Santa Comba, lejos de admitir alguna de las pretensiones alternativas que la actora solicitaba al amparo de la tutela cautelar, se opuso a ellas, llegando a alegar (alegación tercera del escrito de oposición de 15 octubre 2013), que en el caso de estimación del recurso principal, nada impediría la revocación de los nombramientos efectuados, para procederse a la apertura del nuevo proceso para su designación y selección; afirmación que destaca en negrita, con cita de las sentencias del TSJ de Andalucía de 16 de abril de 2001, y del TSJ de Madrid de 20 octubre 2010.

En consecuencia, los recursos han de ser desestimados, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



SEXTO.-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a las dos partes apelantes, con condena solidaria, las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente sus recursos, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos por el Concello de Santa Comba y por Don Fernando , contra la sentencia de 11 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de A Coruña en autos de Procedimiento ordinario número 13/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, condenando a las dos apelantes, con condena solidaria, al abono de las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0200-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.