Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 457/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4221/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00457/2019
Recurso de Apelación nº 4221-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 27 de septiembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4221/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Dimas y Dª Celia , asistidos
de la Letrada Dª Nuria Costa Padín; contra la sentencia dictada en autos de PO nº 408/2018, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, de fecha 7 de mayo de 2019. Es parte apelada la Agencia
de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 7 de mayo de 2019 sentencia en procedimiento ordinario nº 408/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, actuando en nombre y representación de Dª Celia y D. Dimas , contra la resolución del Subdirector de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, de 10 de septiembre de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014, dictada en expediente de reposición de legalidad urbanística nº NUM000 , y contra orden de demolición de 2 de marzo de 2010 que aquella resolución ordenaba notificar y a cuyo cumplimiento requería.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Dimas y Dª Celia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte nueva resolución por la que, aceptando los motivos del recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y estime las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico del escrito de demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Dimas y Dª Celia , y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación y de oposición al mismo.

Se sostiene en el mismo, que versa sobre recurso contra resolución de la APLU que contiene orden de demolición, que se ha incurrido en la sentencia apelada en infracción de los artículos 209.3.c) y 209.4 de la LOUGA y 44.2 y 62.1.e) de la Ley 30/1992. No está de acuerdo con la afirmación de la sentencia sobre que la resolución que puso fin al expediente de reposición de la legalidad es la de 30 de abril de 2007. El artículo 209 dispone el plazo de 1 año para resolver. Y en esta resolución es donde debe ordenarse el ajuste de las obras a las condiciones de la licencia y concederle plazo para llevarlo a efecto, y hasta que no se conceda ese plazo no se puede entender dictada de forma cumplida la resolución finalizadora del procedimiento, que ha de tener el contenido del artículo 209.3 c). Se les requiere para ajustar las obras a la legalidad el 28 de febrero de 2008, en 3 meses. Y ese requerimiento no es un acto dictado en ejecución forzosa de la resolución de 30 de abril de 2007, que es lo que dice la sentencia, sino que la concesión de plazo forma parte del acuerdo que pone fin al procedimiento y no puede ser ejecución del acto. El acuerdo de 28 de febrero de 2008 es el finalizador del expediente y se adoptó en un procedimiento caducado, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, inhábil para justificar la orden de demolición, que es nula.

Y en segundo lugar se sostiene la infracción por la sentencia apelada del artículo 105 de la Ley 30/1992.

Una vez dictada la resolución de 2 de marzo de 2010, que contenía la orden de demolición, acordó la Directora de la APLU, el 19 de julio de 2013, requerir a todos los copropietarios del complejo turístico para que ejecutasen la orden de reposición de la parcela, incompatible con la orden de demolición, y además se había concedido plazo de 3 meses en la resolución de 19 de julio de 2013 para cumplir la resolución de 30 de abril de 2007, y aunque no se llame revocación, era una autentica revocación, sustituyendo el acuerdo de demolición por el de conceder 3 meses para cumplir. Sin revocar la resolución de la orden de demolición de 2 de marzo de 2010 no se puede cumplir la de 30 de abril de 2007. Lo que acordaba era la restitución de la parcela a su estado original y la posibilidad de ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado. Y se refiere a otra resolución, la de 12 de junio de 2014.

Por la defensa de la APLU se refiere que no hay caducidad del procedimiento. El plazo se computa desde el acuerdo de incoación hasta la notificación de la resolución, pero lo que impugna la demandante no es el acto que puso fin al procedimiento, de 30 de abril de 2007, sino la resolución de 6 de septiembre de 2018 que desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014 que ordena el cumplimiento de la de 2 de marzo de 2010 que ordenaba la reposición, de forma que lo que está impugnando son los actos dictados en ejecución de la resolución con la que finalizó el expediente de reposición de la legalidad ante la falta de cumplimiento voluntario, por lo que no hay infracción del artículo 105 de la Ley 30/1992, y se remite a la sentencia de esta Sala y Sección nº 581/2018 en que según indica, no se deja sin efecto ningún acto declarativo de derechos ni acto favorable.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

La resolución objeto del recurso en que se dicta la sentencia apelada es la de 10 de septiembre de 2018 que desestima el recurso contra la de 12 de junio de 2014. Y recurre contra la orden de demolición de 2 de marzo de 2010, que es la que la primera ordena notificar y le requiere para su cumplimiento. Hay además una resolución de 26 de enero de 2007 que fue recurrida y desestimado el recurso por sentencia de este Tribunal de 14 de enero de 2010, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En la misma la Sala desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 26 de octubre de 2007 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 30 de abril de 2007 por la que se acordó '1º Declarar que as obras executadas por INPROIN S.L. consistentes en 52 apartamentos (...) constitúen una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por los artigos 206 e 207 da vixente Lei 9/2002. / 2º Ordenar a restitución da parcela matriz inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de O Grove, Folio NUM003 , finca número NUM004 ao seu estado orixinal. / 3º ORDENAR o AXUSTE do uso e destino da edificación ao uso autorizado pola autorización autonómica e pola licenza. / 4º comunicar ao Rexistro da Propiedade de Cambados para a súa constancia, a imposibilidade xurídica de división, segregación ou parcelación da parcela matriz inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de O Grove, Folio NUM003 , finca número NUM004 , dado o seu carácter indivisible. El plan de ordenación vigente al tiempo del caso (las normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de O Grove aprobadas definitivamente el 15/03/1999), clasifican como suelo no urbanizable de protección de costas el suelo donde se realizan las obras. Por consecuencia, confirmó la resolución de 30 de abril de 2007, de forma que no procede cuestionar de nuevo la legalidad de este acto.

En la sentencia apelada se refiere que el 2 de marzo de 2010 se dicta resolución ordenando la demolición y que no se notifica a la demandante. Y se aclara y completa por resolución de 12 de junio de 2014. Por consecuencia, hay un acto firme y el aquí recurrido se limita a exigir el cumplimiento de la de 2 de marzo de 2010. Y la orden de demolición, artículo 209.5 LOUGA, ya fue analizada.

Y a lo expuesto ha de añadirse que en la sentencia de este mismo Tribunal nº 636/2012, de 14 de junio de 2012, se desestima recurso de apelación contra sentencia núm. 357/11, de 15 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Pontevedra por la que se le desestimó su recurso contencioso-administrativo promovido contra la desestimación presunta por parte de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, resolución de 2 de marzo del 2010, por la que se le ordenó la demolición de las obras ejecutadas por 'INPROIN, S.L.' consistentes en 52 apartamentos, otorgándosele un plazo de 3 meses y con apercibimiento, en caso de inejecución, de ejecución subsidiaria. Por eso la orden de demolición por incumplimiento de la reposición de la legalidad ordenada ya ha sido resuelta con carácter firme y no se puede reabrir.

A ello ha de añadirse, con relación a la caducidad del procedimiento administrativo, que es de un año desde la incoación hasta la notificación de la resolución, pero ahora no se recurre la resolución de 30 de abril de 2007 que puso fin al procedimiento sino la resolución de 6 de septiembre de 2018 que desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014 que ordenaba el cumplimiento de la de 2 de marzo de 2010 que ordenaba la reposición, por lo que ha de compartirse con la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que no procede aplicar el plazo de un año porque no se está recurriendo la resolución que pone fin al procedimiento de reposición de la legalidad sino actos dictados en ejecución de la misma. Y así, en la interposición del recurso se indica que se recurre la resolución de 10 de septiembre de 2018 que desestima recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014 y además se recurre contra la orden de demolición de 2 de marzo de 2010 que aquella resolución ordenaba notificar y a cuyo cumplimiento requería.

Por consecuencia, no se puede considerar vulnerado el artículo 62 de la Ley 30/1992 cuando prevé la nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones públicas, entre otros supuestos en el del apartado 1.e), 'e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados', ni del artículo 44.2 cuando regula la caducidad.

En la sentencia apelada, además, se hace referencia a que resulta extemporáneo recurrir contra la de 2010 y que cuando la demandante adquiere la propiedad ya constaba anotada en el Registro de la Propiedad la afección del inmueble al expediente de reposición de la legalidad urbanística de que derivan todas las actuaciones.

Sobre la orden de demolición ya fue tratada en las sentencias de 14 de junio de 2012, 12 de septiembre de 2013 y en la de 26 de noviembre de 2018. Y ya se trató la cuestión referente al artículo 209.5 LOUGA.

La resolución que puso fin al procedimiento de reposición de la legalidad fue la de 30 de abril de 2007, de forma que no ponen fin al mismo ni la resolución de marzo de 2010, que es una orden de demolición, ni el requerimiento de febrero de 2008, puesto que son actos dictados en ejecución.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, regula en su artículo 209 las obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución, disponiendo que '3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad'. Ya ha quedado expuesto que no nos hallamos ante la tramitación del expediente de reposición de la legalidad.

Y con relación a la revocación de la orden de demolición e infracción del artículo 105 de la Ley 30/1992, el apercibimiento previo a la orden de ejecución de la demolición no es revocación de la orden de demolición sino que se incumplen los anteriores apercibimientos y se dicta otro, por lo que no se está revocando la resolución anterior y no hay que seguir un procedimiento de revocación de acto firme -como indica la sentencia recurrida, se dejaría sin efecto un acto favorable, que no es el caso-, porque como dispone dicho precepto: '1.

Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos'.

Como antecedentes del caso ha de tenerse además en cuenta la STSJ, Contencioso sección 2 del 12 de septiembre de 2013 (ROJ: STSJ GAL 6937/2013- ECLI:ES:TSJGAL:2013:6937) Sentencia: 660/2013 Recurso: 4514/2012, en recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra contra sentencia de fecha 26 de junio de 2012 dictada en el procedimiento ordinario número 434/2010 estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por INPROIN Galicia SL contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la demandante el 22 de abril de 2010 contra la resolución de fecha 2 de marzo de 2010 del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística por la que se acordó ordenar la demolición de las obras ejecutadas por INPROIN SL consistentes en 52 apartamentos encostados en grupos de cuatro, cinco y seis viviendas en DIRECCION000 (O Grove), habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2012 dictada por el del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra en el procedimiento ordinario 434/2010; sentencia que revocamos.

La resolución de 12 de junio de 2014 fue confirmada por la de 10 de septiembre de 2018 confirmando la vía ejecutiva tras confirmarse judicialmente la legalidad de la orden de demolición de 2010 que es firme, por lo que ha de darse cumplimiento a la resolución de 30 de abril de 2007, es un uso prohibido que ha de ser impedido porque no es el que preveía la licencia.

Y en la STSJ, Contencioso sección 2 del 26 de noviembre de 2018 ROJ: STSJ GAL 4802/2018- ECLI:ES:TSJGAL:2018:4802 Sentencia: 581/2018 Recurso: 4388/2017, se confirma la orden de demolición de las 52 viviendas de la URBANIZACION000 , situada en DIRECCION000 (O Grove), en una zona clasificada como suelo no urbanizable de especial protección de costas, desestimando el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Pontevedra dictada el 7 de abril de 2017, dictada en los autos de procedimiento ordinario 739/2014 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Directora de la APLU de fecha 12 de junio de 2014 por la que se revoca el apercibimiento de fecha 19 de julio de 2013, y se requiere el cumplimiento de la resolución del Director de la APLU. 'Y aclara que obtiene esa conclusión desestimatoria en base a los efectos de cosa juzgada que producen los pronunciamientos judiciales contenidos en las dos sentencias previas dictadas por esta Sala, en relación con la cuestión nuevamente planteada: tanto la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 371/2010 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Pontevedra , confirmada por esta Sala y Sección en fecha 14 de junio de 2012; como la sentencia de 26 de junio de 2012dictada en el procedimiento ordinario 434/2010 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Pontevedra , revocada por la sentencia de esta Sección de 12 de septiembre de 2013 , que en definitiva vino a confirmar la resolución de 2 de marzo de 2010'.

...

Nuevamente debemos rechazar la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia, que ofrece una respuesta específica, si bien de sentido desestimatorio, a la impugnación realizada por la parte demandante respecto a la resolución de 12.06.14. A ella le dedica el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y la desestima por aplicación de los artículos 62 y 102, 105 y 106 de la LRJPAC 30/1992. De esa normativa concluye que la Administración, cumpliendo lo ordenado en una sentencia, respecto de la que erróneamente consideró que era firme, dictó el requerimiento de fecha 19 de julio de 2013 . Posteriormente, se dictó por esta Sala sentencia de 26 de junio de 2012 , que revocó la sentencia que la Administración creyó que era firme cuando no lo era. Y por ello, la Administración, en uso de las facultades legales contenidas en los preceptos referidos, dictó la resolución de 12 de junio de 2014, que revocó el apercibimiento de 19 de julio de 2013, dejándolo sin efecto, ya que cuando fue dictado aún no era firme la sentencia judicial.

En suma, se justifica la desestimación de todos los motivos de impugnación de la parte recurrente respecto a la resolución de 12.06.14, ya que 'en definitiva, dicha resolución deja sin efecto un apercibimiento que no era correcto, y requiere a los interesados para cumplir una resolución administrativa firme'.

Todo lo expuesto, por referencia a lo razonado en la sentencia, evidencia que se ofrecen las razones jurídicas para defender la validez de la resolución de 12.06.14. No hay vulneración de procedimiento, ya que no se deja sin efecto ningún acto declarativo de ningún derecho ni ningún acto favorable. Simplemente se rectifica el error padecido por la Administración, que obró en la creencia de que la resolución de 2 de marzo de 2010 había sido anulada por sentencia firme. Una vez constatada la revocación de esa sentencia anulatoria, carecía de sentido y lógica la perseverancia en el error, y lo que procedía es dar a conocer a los propietarios la orden de firme del año 2010, que había sido confirmada judicialmente.

Por lo demás, aunque no se hubiera revocado formalmente el apercibimiento del año 2013, la consecuencia jurídica sería la misma, en cuanto a la procedencia de requerir a los actores aquí apelantes el cumplimiento de la resolución del año 2010, ya que en el apercibimiento de 2013 se les dio traslado formal de la resolución de 30 de abril de 2007 y se les requiere su cumplimiento, restituyendo la parcela matriz a su estado original y ajustando el uso al destino autorizado en el plazo de tres meses. Pues bien, lo ciertoes que ese plazo transcurrió y no se acredita el cumplimiento de esas obligaciones, lo que unido a la confirmación por sentencias firmes previas de la orden de demolición de 2010, lleva a una única conclusión: que ante el incumplimiento de la resolución de 30 de abril de 2007, y ante el mantenimiento de la parcelación ilegal y del uso residencial prohibido, los inmuebles de los actores siguen contraviniendo la legalidad urbanística, y como no han realizado en el plazo concedido las actuaciones de ajuste a las autorizaciones y licencia concedidas (que era para un único establecimiento hotelero), la forma de restaurar la legalidad pasa por la demolición, ya ordenada en el año 2010, obligación en la que se subrogan en cada momento quienes sean los titulares de los inmuebles a demoler.

Por ello ni hay vicio procedimental por la revocación del apercibimiento ni tampoco procedía una retroacción de actuaciones para poner de manifiesto a los propietarios un requerimiento de cumplimiento dictado en el año 2008 similar al que se les notificó en el año 2013, que en nada modifica ni las posibilidades de los apelantes de restituir la legalidad -antes y después del acto recurrido dictado en el año 2014-; y que resultaría redundante e innecesario cuando entre el apercibimiento del año 2013 y el año 2014 han dispuesto de la posibilidad de reponer la legalidad con las actuaciones personalísimas que solo de ellos dependen (en cuanto a la implantación de un verdadero y efectivo uso hotelero, y con la disolución de la división horizontal y la modificación registral que restituya la parcela matriz, eliminando la parcelación generada con las fincas individuales creadas en contra de lo autorizado en la licencia y en la autorización autonómica).

...'.

Partiendo de que lo autorizado era la construcción de un apartotel, y actualmente lo que consta es la existencia de 52 apartamentos adosados.

Por consecuencia de lo expuesto, y encontrándose definitivamente resuelta la cuestión litigiosa, procede desestimar los argumentos del recurso de apelación en la forma expuesta y la consiguiente desestimación íntegra del recurso.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Dimas y Dª Celia ; contra la sentencia dictada en autos de PO nº 408/2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, de fecha 7 de mayo de 2019.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.