Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 458/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 356/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000356/2016
NIG: 3501633320160000440
Materia: Propiedad industrial
Resolución:Sentencia 000458/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante BOWLING FOUR S.L. ALICIA MARIA MARRERO PULIDO
Demandado CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as
D. Cesar José García Otero
Presidente
D. Jaime Borras Moya
D. ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de septiembre de 2017
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados/as, anotados al margen, el recurso contencioso -
administrativo nº 356/2016, interpuesto por la Procuradora Alicia Marrero Pulido, en representación de Bowling
Four S.L., contra la resolución dictada por el Director General de Promoción Económica de la Consejería de
Economía Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2016, que declaró
el reintegro total de la subvención concedida mediante Orden de la misma Consejería de 3 de noviembre de
2014, que resolvió de forma definitiva la convocatoria de concesión de proyectos de inversión de pequeñas
y medianas empresas en Canarias para el año 2014.

Ha intervenido el/la Sr./Sra Letrado/a del Servicio Jurídico de Canarias, en la representación que le es
propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El el Director General de Promoción Económica de la Consejería de Economía Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias dictó resolución que 25 de mayo de 2016, que declaró el reintegro total de la subvención concedida mediante Orden de la misma Consejería de 3 de noviembre de 2014, que resolvió de forma definitiva la convocatoria de concesión de proyectos de inversión de pequeñas y medianas empresas en Canarias para el año 2014.



SEGUNDO.- Frente a tal resolución se interpuso recurso contencioso administrativo por la Procuradora doña Alicia Marrero Pulido en la representación que ostenta formulándose en el momento procesal oportuno la demanda interesando se dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones, o subsidiariamente se acuerde el reintegro parcial de la subvención concedida en la parte proporcional a la factura incumplidora, es decir el reintegro de 17.979,43€

TERCERO.- La administración contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora suplicando la su desestimación.-

CUARTO.- En auto de 13 de enero de 2017 se acordó no recibir a prueba el proceso a prueba, y una vez devino firme se declaró concluso para Sentencia y se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización. Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Director General de Promoción Económica de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2016, que declara el reintegro total de la subvención concedida a Bowling Four, S.L, mediante Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad de 3 de noviembre de 2014, que resolvió la convocatoria de concesión de proyectos de inversión de pequeñas y medianas empresas en Canarias para el año 2014.

La administración autonómica justifica su decisión con los siguientes argumentos: 1.- La subvención concedida y sus condiciones fueron aceptadas por la empresa beneficiaria, actual demandante, estableciendo las condiciones aceptadas, que debía firmarse una declaración de no haber adquiridos bienes o servicios entregados o prestados por personas o entidades vinculadas con el perceptor( Base octava de la Orden de 4 de julio de 2014) 2.- Se justificó la subvención aportando, entre otras, una factura n º NUM000 , de 2 de octubre de 2014 por importe de 70.200€ expedida por la entidad OCIO CONDOMINA, SL. Tras denuncia escrita efectuada por don Juan Pedro , socio de la entidad BOWLING FOUR S.L, la administración comprobó el Registro Mercantil de Arrecife que ambas entidades tenían el mismo domicilio social y el mismo administrador único don Eulogio .

Con ello se producía el incumplimiento de la Orden de Bases de 4 de julio de 2014, base octava apartado 2, porque los fondos recibidos como subvención no podían destinarse a la adquisición de bienes o servicios entregados o prestados por personas jurídicas vinculadas al beneficiario.

3.- Al no aceptarse la citada factura era necesario descontarla quedando la inversión justificada y aceptadas en la cantidad de 42.044,44€, que suponía el 21,41% de la inversión aprobada inferior al 50% de los gastos debidamente justificados. Estableciendo la base 23.1a) que se iniciaría el procedimiento de reintegro total de la subvención abonada, si las inversiones y gastos debidamente justificados representaban menos del 50% del presupuesto aprobado.



SEGUNDO.- La demandante opone la existencia de confianza legítima y buena fe en su actuación.

Afirma que el antiguo socio, apoderado y administrador don Juan Pedro solicitó la subvención e impulsó todos los trámites y después vendió sus participaciones para presentar de forma inmediata una denuncia dando lugar al expediente de reintegro.

La parte demandante se queja del silencio de la administración ante esta alegación. Sin embargo, debemos destacar la dificultad de alegar la buena fe en este caso, porque aunque fuese verdad que la entidad demandante fuese víctima de un engaño de su anterior socio y apoderado, al margen de las dificultades de prueba, la entidad demandante por su condición de beneficiara de la subvención nunca podría ser tercera de buena fe en relación a la administración. Quien pide una subvención, es decir, una ayuda económica de la administración, es responsable del cumplimiento de las condiciones que se vinculan a la ayuda-subvención que se concede. Si, como se argumenta, el apoderado elegido por la entidad no era idóneo o desleal será un problema de la entidad que no puede trasladar a la administración.

Pero hay dos cuestiones a los efectos de la relación administración y subvencionado, una que el cumplimiento de las condiciones de la subvención es responsabilidad de la entidad solicitante de la subvención, y ,que la denuncia del apoderado únicamente puso en conocimiento de la administración, un hecho la vinculación entre las entidades, que la propia administración pudo y debió comprobar en cualquier momento.

Por tanto, no es cuestión de culpabilidades, si es de la entidad o del apoderado. La cuestión litigiosa debe orientarse como hace la resolución impugnada a la verificación del destino de fondos públicos en un actividad de fomento, y en caso de incumplimiento del destino, lo que procede es el reintegro . La STS de 2 de junio de 2014, ( Rec. 66/2013 ) 'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial'.



TERCERO.- La parte sostiene que es improcedente el reintegro total de la subvneción poque existe un porcentaje de la subvención efectivamente abonado por la parte y que no tiene porqué reintegrar. Añade que la cantidad recibida fue un 25,61% de la inversión aprobada de 196.443,31€; por lo que no debió ser objeto de reintegro el mismo porcentaje del 25,61% de la cantidad recibida, y por tanto no debería devolver 32.328,35 € del total de 50.301,84€ recibidos.

No es correcto el razonamiento de la entidad recurrente, en concreto, al folio 768 del expediente, se aprecia como la administración en la resolución concediendo efectivamente la subvención se distingue entre inversión aprobada (196433,31€), inversión justificada( 136.981,75€) y, por último, inversión justificada y aceptada ( 112.244,44€). Por tanto, la parte no puede desviar la atención, pretendiendo que los dos últimos conceptos son iguales, ya que no lo son. De las facturas que presentó la administración aceptó únicamente las que corresponden a inversión justificada y aceptada es en esta partida, en la que ha de descontarse la factura NUM000 de 70.200€, quedando reducido este concepto a 42.044,44€, que no llega al 50% del presupuesto aprobado.

No obstante, y ahondando en el argumento de la proporcionalidad, debemos interpretar la base vigesimo tercera de la Orden aplicada por la administración que literalmente establece: 'Vigesimotercera.- Criterios de graduación de incumplimientos.

1.- No será exigible el abono o se iniciará el procedimiento de reintegro total de la subvención abonada si se da alguna de las siguientes circunstancias: a) Que las inversiones y gastos debidamente justificados representan menos del 50% del presupuesto aprobado.

b) Los puestos de trabajo a crear debidamente justificados representen al menos el 50% de los que figuran en la resolución de concesión, excluyendo los decimales, salvo el caso de un solo puesto de trabajo, que habrá de ser necesariamente creado.

c) Que la puntuación obtenida de la aplicación de los criterios de valoración con los nuevos datos sea inferior a la alcanzada por el beneficiario que figura con la menor puntuación en la Resolución de concesión.

Asimismo, cumplidos los requisitos anteriores, cualquier variación de los datos que sirvieron de base para la aplicación de los criterios de valoración del expe diente, o de la inversión, puestos de trabajo justificados y aceptados podrá suponer una reducción proporcional del importe de la subvención a abonar o reintegro parcial de la misma, en función del nuevo resultado obtenido, siempre que se cumpla con la finalidad de la presente convocatoria.' El incumplimiento de la empresa demandante es notorio, no se trata exclusivamente de una cuestión de proporciones, la demandante nunca cumplió el requisito de que la inversión aprobada fuese superior a los gastos debidamente justificadas. En este sentido, al margen de la denuncia del apoderado al folio 777 del expediente en la que se indica que las obras incluso se realizaron sin licencia, la lectura de la memoria justificativa del destino de la subvención clarifica que la misma no cumplía el fin para el que fue concedida. En la citada memoria se detalla como se presupuestaron unas atracciones que se pretendían comprar en Méjico y que, finalmente se adquieren de península a la empresa vinculada. La inversión inicial preveía mejorar unas bombas de agua que finalmente no se realizaron merced a un estudio, que indicaba que eran suficientes las existentes. En la memoria se trata de ponderar todas estas circunstancias como ventajas y ahorros; sin embargo, lo único que reflejan es que la inversión aprobada estaba sobredimensionada. Por lo que no era posible cumplir la finalidad de la subvención concedida, el reintegro total en este caso es procedente y además proporcional.

La STS de 8 de mayo de 2017, ( Rec. 4146/2014 ) nos recuerda que ' Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones.

Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.' En el caso el grueso de la actividad de modernización de la empresa consistía en la instalación de unos toboganes, que según consta se adquirieron de la empresa vinculada, y por tanto, aunque se hayan pintado toboganes, comprado aparatos de aire acondicionado, lo que era el montante principal de la inversión no ha quedado justificado. Por tanto, es proporcional la decisión de la administración.

Se impone la desestimación del presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas al litigante vencido, de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso adminsitrativo número 356/2016 interpuesto por la procuradora doña Alicia Marrero Pulido en representación de BOWLING FOUR S.L. contra lala resolución dictada por el Director General de Promoción Económica de la Consejería de Economía Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2016, que consideramos ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Con imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Magistrada ponente celebrando audiencia pública. Doy fe.