Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 458/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 356/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00458/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0002957
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000356 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Miguel
Representación D./Dª. JORGE JOSE EGEA GABALDON
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 356/2017
SENTENCIA núm. 458/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 458/18

En Murcia a catorce de junio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 356/17 seguido por interposición de recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia nº 133/17, de fecha de siete de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos
de Murcia dictado en el procedimiento Abreviado nº 352/16, en cuantía indeterminada, en el que figuran
como parte apelante D. Miguel , nacional de Bolivia representado por el Procurador D. Jorge Egea Gabaldon
y asistido por la letrada Dª. Ana Caparros García y como parte apelada la Delegación del Gobierno de
Murcia representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, y denegación de permiso de residencia por
circunstancias excepcionales de arraigo; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín
Sánchez , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia, se admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 1-06-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto por D. Miguel , nacional de Bolivia contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 1-08-2016, por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 10-06-2016, acordada en el expediente NUM000 , por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al no constar ingresos suficientes el empleador para hacer frente al contrato de trabajo, con cita del art.64,3 y 66,2 del RD 557/2011 .

Y solicitada al amparo del Art. 124,2 del RD 557/2011 y art 31,3 de la LOEX LO 4/2000, de 11 de enero .

El Juzgador tras analizar los requisitos del art. 123 RD 557/2011 . Y el contenido de la resolución administrativa y entender motivado la denegación. Y además constar que el empresario le ha ofertado un contrato de trabajo, y que dispuso en el año 2014, anterior a la solicitud de unos ingresos de 22.881,69€, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo contiene un salario de 1.100€mensuales, más el resto de las obligaciones que el contrato lleva consigo, impuestos y Seguridad Social, afirma el Juzgador que resultaría que debería disponer al menos de 27.475,14€ anuales, además de mantenerse el empresario y su familia.

Por lo que consta claramente la falta de medios económicos del empleador, para asegurar el cumplimiento del contrato .

Y desestima el recurso y confirma el acto administrativo impugnado.

La parte apelante , alega para fundamentar su recurso de apelación: tras exponer los hechos que considero procedentes.

- Que se solicitó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales al amparo del art. 124,2 LOEX, que tiene fuerte arraigo en España, con hijo nacido en España, el día NUM001 -2000 (era menor de edad en el momento de la solicitud), que presento declaración jurada de la madre, que asiste a su hijo y le ayuda económicamente, comparten estancias juntos fortalecimiento la relación paterno filial. Se acredita con partida de nacimiento y copia certificado. Y que lleva 10 años en España.

Y que la autorización que se solicita es la de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, en los términos del art. 124,2 del RD 557/2011, de 20 de abril . Y que tiene fuerte arraigo en el país con hijo menor. Y acompaña declaración jurada de la madre. Y sentencia nº 126/2017 de 2-05, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº tres de MURCIA , que ANULA SU EXPULSION, del art. 53,1, LOEX.

Y que el empleador Severino , cuenta con unos ingresos brutos de 41.109,27 (con mujer y dos hijos) le ofrece un contrato por un año. Aporta declaración del IRPF de 2014. Y solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia. Y la imposición de costas a la parte contraria.

La administración apelada se opone al recurso de apelación y que no existen motivos de oposición que desvirtúen los fundamentos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia , en todo lo que no se oponga a esta sentencia. Se alegan los mismos motivos que en primera instancia.

La SALA discrepa de los argumentos del apelante la sentencia si motiva adecuadamente la aplicación de la normativa, en la solicitud de autorización de fecha 24-05-2016 que consta en el EA, consta por tipo de autorización solicitada: residencia temporal : del art. 124,2 se tramita por el art. 124,2 del RD 577/2011, de 20 de abril .

Y con los datos y documentación que constan en el expediente administrativo, por lo que entendemos que existe motivación suficiente. No se discute el arraigo y el contrato de trabajo que presente con el empleador Severino , quien con los datos aportados no acredita la suficiencia de medios económicos., según la Administración la cantidad de ingresos para considerarse suficiente serian 27.475,14€.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada de manera que es esencial hacer una crítica de la misma para que pueda prosperar En el presente caso dicha sentencia desestima el recurso en aplicación estricta del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 . Dicho precepto refiere a la Situación de residencia temporal Art. 31,3 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

El art. 124 del RD 557/2011, de 20 de abril establece: Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social , podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa , los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

Y el art. 129 del RD 557/2011 Artículo 129. Autorización de trabajo del titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia En la misma situación se hallarán las personas a las que se refiere el artículo 125 de este Reglamento.

2. En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

En este caso, el empleador Severino , le ofrece un contrato por un año, y se considera que su nivel de ingresos, es inferior al 100% del IPREM, que asciende a la cuantía de 532,51€ y art. 69, 1, a) del RD 557/2011 .

Y que el recurrente percibirá un salario de 1.100€/mes bruto. Y se le deniega por falta de capacidad económica del empleador para hacer efectivo el contrato de trabajo de conformidad con el art. 66 y 124 ,2 del RD 557/2011 . Y constar en el expediente el número de miembros que integran la unidad familiar y el nivel de renta acreditado, este no alcanza la cuantía suficiente .

Sin embargo, esta SALA y Sección ya se pronunció en un caso similar en la sentencia nº 398/17 de 29-06 , RA 136/17, recurso de apelación interpuesto por la Delegación del Gobierno. Y en la nº 190/18 de 15-03, cuando el empleador es persona física.

En la sentencia citada se traía a colación la STS de 11 de junio de 2013 que al valorar la validez del apartado 4 del artículo 124 del RD 557/201, la consideración de la situación nacional de empleo para el otorgamiento de las autorizaciones de trabajo a los extranjeros constituye un principio de la denominada «política inmigratoria», que así aparece recogido en el apartado 2.b) del artículo 2 bis LOEX, y es una exigencia general de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta ajena (artículo 38.1).

El Reglamento regula en el Título V la residencia por circunstancias excepcionales, dentro de la que incluye en su artículo 124 la motivada por arraigo en sus clases de laboral, social y familiar. Para la modalidad de arraigo social constituye un elemento esencial la existencia de un contrato de trabajo, como establece el apartado 2.b) del mencionado artículo. Por tanto, la posibilidad que prevé el número 4 de dicho artículo de que sea valorada la situación nacional de empleo a los efectos de la autorización de trabajo inherente a la autorización de residencia temporal por arraigo social, es una previsión comprendida en el ámbito de la remisión reglamentaria del artículo 40.1.j) de la Ley Orgánica.

De la misma forma que resultan de aplicación dichas disposiciones, concluye la sentencia comentada, son de aplicación en esta modalidad de autorización de residencia las previsiones generales de los artículos 64 y ss que tienen por única finalidad garantizar que la relación laboral que sirve de soporte a la autorización de residencia y trabajo sea válida y real.

En definitiva, nos encontramos ante una autorización de residencia temporal inicial y trabajo por cuenta ajena y concurriendo la causa de denegación prevista en el artículo 69.1.c), la resolución que desestimaba la solicitud formulada por el recurrente apelado era conforme a derecho.

Ahora bien, dicho esto, que no se discute ni se pone en tela de juicio en la Sentencia apelada, lo relevante es la interpretación del artículo 66.2 y determinar si en efecto además del deber de acreditar el empleador que cuenta con medios económicos para hacer frente a los gastos del contrato, que con carácter general se exige en el artículo 66.1 es preciso que, además, el empleador persona física acredite en concreto las cantidades expresadas en el apartado 2 del mismo artículo .

La última de las sentencias citadas (S. 1013/2016 ) precisamente se dicta en un supuesto idéntico al que nos ocupa, en el que la sentencia apelada estima el recurso en base al mismo argumento utilizado ahora y esta misma Sala y Sección acepta y ratifica. Y así se ha manifestado esta SALA y Sección en la sentencia nº 769/17 de 21-12 en el RA 281/17.

Dispone textualmente el artículo controvertido: "'1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento: a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar.' Como puede verse, efectivamente, el empleador (ya sea persona física o jurídica) debe acreditar que dispone de medios económicos suficientes para hacer efectivo el contrato de trabajo celebrado y su proyecto empresarial; ahora bien la acreditación del cumplimiento de los requisitos adicionales del apartado segundo solo son exigibles, cuando se trate de un empleador persona física que no desarrolla actividad empresarial, es decir, que no va a emplear al trabajador extranjero en la producción de bienes y servicios con destino a terceros, sino que el trabajador le va a suponer un gasto, sin ningún rendimiento económico, y por eso le exige unos ingresos que superen unos mínimos para hacer frente al contrato, que no se exigen a empresas que son personas jurídicas.

En nuestro caso, se trata de un empleador persona física que desarrolla una actividad económica, que acredita medios suficientes para llevar a cabo su proyecto empresarial y que está al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social, por lo que habremos de estimar, como hace la sentencia apelada que no procede imponerle otros requisitos adicionales.

Reproduciendo los fundamentos de la Sentencia nº 1013/16 , curiosamente invocada por el Abogado del Estado, " La sentencia apelada debe ser confirmada, pues como la misma expresa, el empleador tiene capacidad económica suficiente para contratar al trabajador, pues en la resolución recurrida no existe base suficiente para la previsión de futuro que realiza, respecto al empleador. No consta que exista fraude ni que el empleador no esté al día en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social. Además de persona física, el empleador es una empresa dedicaba a la actividad agrícola. Por tanto, al contratar al extranjero comprometiéndose a pagarle el sueldo antes referido es por entender que dicha empresa podía hacerlo. Hay que tener en cuenta que quien contrata al recurrente es la empresa agrícola y que ésta puede ver incrementados sus ingresos al contar con dicho trabajador, haciéndolos suficientes para hacer frente al salario (875 euros mensuales) y al resto de sus obligaciones." La SALA no comparte los argumentos de la sentencia apelada, a los requisitos de concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por motivo de arraigo social del art. 124,2 del RD 557/2011 de 20 de abril . Y constar en el expediente el número de miembros que integran la unidad familiar y el nivel de renta acreditado, este no alcanza la cuantía suficiente .

Y es cierto, que, en este caso, el empleador persona física que realiza una actividad empresarial, actividades agrícolas se le contrata como peón agrícola, y que el contrato de la recurrente, que ésta puede ver incrementados sus ingresos al contar con dicho trabajador, haciéndolos suficientes para hacer frente al salario (1100 euros mensuales) y al resto de sus obligaciones." Por lo que esta Sala debe revocar la sentencia, y considerar no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y anular el acto administrativo impugnado, por no ser conformes a derecho.

Y sin imposición de costas en esta instancia al apelante y de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel , nacional de Bolivia contra la sentencia nº 133/17, de fecha de siete de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia dictado en el procedimiento Abreviado nº 352/16, en cuantía indeterminada, y sobre denegación de la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que se revoca y en su lugar se le reconoce el derecho a la obtención del permiso solicitado y se anula el acto administrativo impugnado.

Y sin expresa imposición de las costas de esta instancia al apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.