Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 458/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 160/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 4ª
SENTENCIA Nº 458/19
Iltmos. Sres:
Presidente
D. Manuel J. Baeza Díaz Portalés
Magistrados
D. Manuel José Domingo Zaballos.
Doña Lourdes Pérez Padilla
En Valencia a 23 de octubre dos mil diecinueve.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 160/19, interpuesto contra sentencia
nº 358/2018, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Valencia ,
dictada en el procedimiento abreviado 227/2017, siendo apelante D. Eladio , con NIE NUM000 , representado
por D. Francisco Javier Baixauli Martínez y asistido por letrado y parte apelada la Administración General
del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo Sr. Manuel
J.Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

Primero.- Constituye objeto de la presente apelación sentencia nº 358/2018, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Valencia , dictada en el procedimiento abreviado 227/2017, con pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-advo interpuesto contra la resolución administrativa que se dirá.

Segundo.- La demandante en la instancia interesa de esta Sala se revoque la resolución jurisdiccional apelada por contraria a Derecho y que se estime el recurso contencioso declarando contraria a derecho y, anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia objeto del recurso, declare no haber lugar a la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por período de tres años.

Tercero.-Dado traslado presentó el abogado del Estado escrito de oposición en tiempo y forma, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se han personado las representaciones de las partes, sin que se haya considerado oportuno abrir trámite de prueba ni de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 7-5-2019.

Quinto.-Por providencia de 16-9-2019 del Presidente de la Sección fue señalado el 23- 10- 2019 como fecha para votación y fallo. Recurrida en reposición, se desestimó tal recurso por auto de 10 de octubre de 2019.

Sexto.- La deliberación del asunto ha tenido lugar el día señalado, 23 de octubre de 2019.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.-Se impugnó en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de 13-4-2018 decidiendo la expulsión del territorio nacional , con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo y del espacio Schengen por periodo de tres años, siempre que no exista causa judicial que lo impida. El fundamento de la resolución: a) Haber incurrido en infracción grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEX)y su integración social (con sus modificaciones posteriores, texto vigente a la fecha de la resolución), b) Proceder la expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 57.1 de la misma Ley orgánica.

En defensa de sus pretensiones, anulatoria de la sentencia y estimatoria de la demanda, sostiene la representación del ciudadano extranjero - nacional de Marruecos - que la resolución administrativa impugnada y confirmada por la sentencia incurrió en nulidad de pleno derecho, por cuanto: a) Aplicación indebida del artículo 531ª) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, b)Aplicación indebida de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento y del Consejo, relativa normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de las nacionales de terceros países en situación irregular. Invoca STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14). c) Aplicación indebida de los artículos 63 y 63bis de la LOEX, en relación con los artículos 234 y 241.1 del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril en conexión con la mentada Directiva: inadecuación del procedimiento sancionador seguido por la Subdelegación del Gobierno, porque no procedía el procedimiento preferente.

El Abogado del Estado se opone invocando el artículo 53.1ª) de la LO 4/2000, rectamente aplicado al caso litigioso por la Administración, y en sede jurisdiccional por el Juzgado de instancia al dictar la sentencia recurrida, sobre cuyo fundamento abunda, tomando como punto de partida la estancia del actor en nuestro país de manera ilegal, por carecer de título habilitante, no concurriendo ninguno de los supuestos regulados en los artículos 6 y 7 de la Directiva 1008/115.Invoca STEJUE de 23 de abril de 2015 y varias de nuestro Tribunal Supremo, la última dictada el 19-12-2018 en el R.C. 6533/2017.

Segundo.-El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Tercero.- Planteada la controversia en esta segunda instancia, según se ha recogido en el F.J primero, no está de sobra recoger el estado evolutivo de la jurisprudencia sobre esa materia y problemática.

En tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017),la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando ' la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018, tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Por lo demás, recaídas STS, Secc. Quinta,1817 y 1818/2018, de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 )que depuran en el sentido expuesto 'la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que ' la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' .

Cuarto.-Con todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación.

Esgrime La representación del apelante por el recurrente la inadecuación del procedimiento preferente seguido al no concurrir ninguno de los supuestos legalmente previstos para ello con merma de derechos.

Establece el art. 63 de la LO 4/2000, regulador del procedimiento preferente, que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

En el caso de autos, la sentencia impugnada refiere " que cuando fue detenido el recurrente no disponía de documentación identificativa alguna, lo que , aun cuando se aportara después, permite el inicio de la incoación del procedimiento por los trámites del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la ley 4/2000, de Derechos y -deberes de los extranjeros, sin que sea posible la retroacción del procedimiento una vez aportada dicha documentación o la combinación de los trámites de ambos procedimientos, ordinario y preferente, que viene marcada por el acuerdo de iniciación ... " ( con invocación de la sentencia de esta Sala de 19-7-2017, doctrina que ha confirmado la STS de 2-6-2018, Rc 333/2017).

Esta misma Sala ha acomodado su criterio al respecto a la STS, Contencioso sección 5 del 05 de febrero de 2019 ( ROJ:STS 488/2019- ECLI:ES:TS:2019:488 ,Recurso: 6379/2017) que fija como doctrina que 'debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimientoprevisto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimientosupone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.' Así, en la sentencia de esta sección , recaída en el PO 30/2019, hemos expresado lo siguiente: (...)la apreciación efectuada por el instructor de riesgo de incomparecencia en ese momento al no existir tramite de regularización...', no obstante, lo cierto es que el recurrente se encontraba documentado, portando su pasaporte, facilito un domicilio conocido coincidente con el reflejado en el certificado de empadronamiento, no tenía reseñas policiales ni judiciales, habiendo transcurrido prácticamente un mes desde la fecha en que caduco el visado de turismo por el que tuvo entrada en España (23/12/2017) y la fecha de la incoación del procedimiento ( 26-01-2018) ,por lo que no se comparte que de tan breve plazo si se relaciona con los restantes motivos expuestos se pueda apreciar la concurrencia del riesgo de incomparecencia.

Este criterio expuesto, basado en el nuevo criterio jurisprudencial, supone un cambio del criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Cuarta ( sentencia de 12 de septiembre de 2018 y anteriormente la Sección Primera, ( sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4-11-16 en recurso 609/2015) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente'.

Quinto.- A la vista de las actuaciones es de destacar lo siguiente: En el acuerdo de incoación del procedimiento, de 12-2-2018, Comisaría local de DIRECCION000 , ordinal sexto, se indica que el procedimiento a seguir es el preferente conforme a los trámites del art. 63 de la LOEX (y artículos 234 y stes de su reglamento ejecutivo), por riesgo de incomparecencia, al no disponer de domicilio conocido, carecer de medios de vida y únicamente disponer de una Tarjeta de residencia española caducada, además de que el responsable del albergue sito en la Ciudad de DIRECCION001 , de DIRECCION002 confirma que el interesado no reside en el Centro y no puede acudir al mismo al haber sido expulsado. Esas circunstancias aisladamente valoradas, conducen a juzgar correcto el proceder del órgano de la incoación en su determinación de que la instrucción del procedimiento fuera el preferente, no el procedimiento ordinario.

Aun con ello, es de considerar lo que sigue: el escrito de denuncia fechado el 12 de febrero de 2018, recoge entre otros extremos que, consultadas las bases de datos de la Dirección General de la Policía, no le constaban detenciones policiales y que manifestó haber solicitado la renovación de la tarjeta de residencia. En el escrito de alegaciones presentado el 14 de febrero por el Sr. Eladio (que había entrado en España por Melilla, siendo menor no acompañado), impugnó el procedimiento preferente, entre otras razones diciendo tener domicilio conocido (por acreditarlo el empadronamiento en la Ciudad de DIRECCION001 , de DIRECCION002 ) e insistiendo en haber interesado la renovación de la tarjeta de residencia, pendiente de resolución definitiva; a tal efecto acompañó copia de solicitud presentada el 13-11-2017, resolución de 26-12-2017 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia desestimando aquella solicitud y recurso de reposición presentado el 5-2 -2018. En la fecha de incoación del procedimiento, por consiguiente, la solicitud presentada se había denegado a través de acto administrativo que agotaba la vía administrativa, sin que conste que con la interposición del recurso de reposición se suspendiera la ejecutividad del acto. Es por ello que aunque el recurrente venga invocando el artículo 63.6 de la LOEX en sede administrativa y luego jurisdiccional, una interpretación literalista de la norma conduce a entender que nada obstaba a que siguiera la instrucción del procedimiento procedimiento sancionador y que terminara con resolución decidiendo la expulsión sin transgresión del ordenamiento jurídico, como ha juzgado el órgano de instancia.

Ahora bien, obra incorporado a las actuaciones resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de fecha estimatoria del recurso de reposición y, en consecuencia, concediendo la residencia temporal no lucrativa 2º renovación solicitada, con validez desde 6-10-2017 hasta el 5-10-2019. Conocida esa circunstancia por la Abogada del Estado, se pasa por alto en el escrito de oposición.

No desconoce el tribunal algo tan elemental como lo es el carácter revisor de esta jurisdicción, como tampoco desconoce sentenciasdel Tribunal Supremo como la dictada el 29 de junio de 2011( 6070/2007) declarando que en materia de Extranjería han de ser valoradas las circunstancias sobrevenidas. Precisamente dictada conociendo recurso de apelación bajo presupuestos fácticos muy parecidos a los de autos, el Auto declarando la périda sobrevnida delobjeto del recurso, dictado por la sección primera en el PO 362/2014: " habida cuenta que el otorgamiento por la Subdelegación del Gobierno en Alicante en fecha 8 de agosto de 2014 al apelante, D. (...), de autorización de residencia temporal por razones de arraigo y autorización para trabajar por cuenta ajena, si bien no puede originar retroactivamente la anulación de la resolución sancionadora de 18 de abril de 2013 impugnada el proceso de instancia en el que se dictó la sentencia apelada, sí conlleva la ineficacia sobrevenida de esa resolución sancionadora, que ha de entenderse implícitamente revocada de oficio por la Subdelegación del Gobierno, al estar basada la expulsión en la causa contemplada en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000.".

En nuestro caso optamos por dictar sentencia estimatoria , por cuanto la interpretación más flexible del artículo 63.6 LOEX , anudada con el devenir del recurso de reposición conduce a entender contraria a derecho la resolución de expulsión cuando pendía resolver el recurso de reposición.

Sexto .- A la vista de lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no procede imponer las costas , como tampoco las causadas en al instancia.

En virtud de lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , contra sentencia nº 358/2018, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Valencia, dictada en el procedimiento abreviado 227/2017. Se deja sin efecto la sentencia de instancia. Se anula la resolución administrativa impugnada, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de 13-4-2018decidiendo la expulsión del territorio nacional del actor. Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada