Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 491/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 491/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 459-2018
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. Fernando Nieto Martin, Presidente,
D. Jose Bellmont Mora, Dª. Rosario Vidal Mas, Dª. Begoña García Meléndez, y D. Antonio López Tomás,
Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 491/2016, en el que ha sido parte
apelante doña Sara representada por la Procuradora doña Begoña Molla Sanchis y asistida por el letrado don
Gonzalo Moure Ortega contra la Sentencia 242/2016, de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo
el nº 196/2016, siendo parte apelada el Abogado del Estado en la representación que ostenta, y Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Sara , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.- Condenar en costas al demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Sentencia 242/2016, de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 196/2016. Dicha Sentencia desestima el recurso interpuesto al considerar que: La Administración denegó al recurrente una autorización de residencia de larga duración por tener antecedentes penales. En el folio 25 del expediente administrativo, consta que el demandante fue condenado en sentencia firme de 28 de junio de 2013 por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 20 días de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y 20 días de prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas. La resolución que se recurre es de fecha 21 de enero de 2016, no constando en el procedimiento acreditación de que la pena impuesta se haya cumplido o que la parte demandante haya sido indultada. Esta circunstancia conlleva que la actuación de la Administración se ajusta a derecho por cuanto para obtener una autorización de residencia de larga duración es preciso no tener antecedentes penales, de acuerdo con el artículo 149 del Reglamento de Extranjería

SEGUNDO .- Doña Sara interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, que la interpretación de orden público no es ajustada a derecho y, con cita de la Directiva 2003/109, alega que la aplicación de la misma implica que la denegación de la autorización de residencia de larga duración sólo se pueda apoyar en datos relacionados con el orden público o la seguridad pública, señalando que la pena se ha cumplido en su totalidad y sin que hasta la fecha haya habido reincidencia. Además, señala las circunstancias personales de la recurrente, la cual reside en España desde 2006 y que junto a ella reside su hija de 14 años, y ha venido trabajando de forma continuada. Por todo ello, concluye que la recurrente no constituye un grave peligro para el orden o la seguridad pública. Por último, señala que el artículo 149 del reglamento RD 557/2011 solo establece los cauces procedimentales que la administración debe seguir y el artículo 32.5 de la ley de extranjería no contempla entre los motivos de extinción la existencia de antecedentes penales.



TERCERO.- El Abogado del estado se opone a los motivos de impugnación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, los motivos expuestos en el recurso de apelación deben ser estimados, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la residencia de larga duración viene regulada en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, de 22 de diciembre, 11/2.003, de 29 de septiembre, 14/2.003, de 20 de noviembre, y 2/2.009, de 11 de diciembre, precepto que dispone: '1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

A los efectos de obtener la residencia de larga duración computaran los períodos de residencia previa y continuada en otros estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente '.

Se halla en situación de residencia de larga duración, en consecuencia, el extranjero que haya sido autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

La autorización de residencia de larga duración es un derecho artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ligado a la residencia legal y continuada durante cinco años, ( artículo 148.1 del Real Decreto 557/2.011 ).

En los supuestos de residencia de larga duración, la citada Ley Orgánica da un tratamiento distinto y diferenciado a los antecedentes penales, a diferencia de cuando se trata de residencia temporal inicial y ello porque la residencia permanente se regula como una situación concreta y específica distinta de la aludida residencia temporal, pues, si bien esta última no es posible obtenerla inicialmente cuando se constaten antecedentes penales vigentes, en el caso de la residencia permanente que tiene como antecedente una larga, autorizada y continuada residencia temporal del extranjero en España, que ha producido arraigo en el afectado, éste no se destruye automáticamente por la mera existencia de unos antecedentes penales y así se reconoce en el artículo 32.2 de constante cita cuando señala: 'tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan obtenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada...', no deduciéndose del texto del citado precepto ningún otro requisito más que se precise para esa residencia.

Igualmente, aunque el Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2.011 en su artículo 149.3 , señale que se recabara la información en torno a la hoja histórico penal del solicitante, no especifica, en ningún caso, que la existencia de tales antecedentes sea causa que impida la concesión de permiso de residencia de larga duración, como así expresamente se indica para el caso de autorización de residencia temporal.

El silencio que refleja la Ley Orgánica 4/2.000 y los propios Reglamentos de que se viene haciendo mención en cuanto al requisito de inexistencia de antecedentes penales, no significa que los antecedentes penales carezcan de toda importancia en el momento de conceder la residencia de larga duración , de forma que han de ser valorados y esa valoración encuentra sus límites en la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración , en cuyo artículo 4.1 dispone lo siguiente: Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente. Por su parte el artículo 6 de la propia Directiva dispone que: Los estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el estado miembro tomara en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

Es decir, que poniendo en relación el citado artículo 32 de la mencionada Ley 4/2.000, con la Directiva de 25 de noviembre de 2.003 , el reconocimiento del derecho a la residencia de larga duración sólo podrá ser denegado cuando existan datos referenciados al orden público y a la seguridad pública que lo justifiquen, por lo que, la existencia de antecedentes penales no impide la autorización de residencia de larga duración si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública, (entendidos estos términos, según SSTS 17 de febrero y 5 de marzo de 2.003 , como comportamientos personales que representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o 'tranquilidad de la calle').

Sobre este propio concepto jurídico 'europeo', indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivas o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones. Señala la STJCCEE de 27 de octubre de 1.977 , que la noción del orden público supone en todo caso la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Más recientemente, la STJCCEE de 10 de julio de 2.008 (C 33/2.007 ) se pronuncia sobre la cuestión que nos ocupa y señala: «(23) la Jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las Sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la Sentencia de 29 de abril de 2.004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01, Rec. p. I 5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».



QUINTO .- A la luz de lo expresado más arriba se ha de concluir, en consecuencia, que la decisión denegatoria de una solicitud de residencia de larga duración precisa, necesariamente, que la Administración tome en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública por el que el solicitante eventualmente fue condenado, así como el peligro potencial que representa el extranjero, debiendo tener, también, debidamente presente la duración de la residencia previa y la existencia de vínculos del solicitante con España, por lo que la autorización de residencia permanente o de larga duración queda sujeta a la valoración de los elementos concurrentes, de ahí que la existencia de antecedentes penales será operativa para denegar la autorización de esta residencia en el caso previsto en la citada Directiva 2003/109 / CE del Consejo, de tal manera que en el supuesto de condena penal, no queda excluida la concesión de la autorización en cuestión, es decir, los antecedentes penales no determinan por sí solos la denegación de la autorización de residencia de larga duración, sino que, para esa denegación por tal motivo es preciso que las eventuales condenas, y así se motive expresamente, reflejen precisamente datos que menoscaben los conceptos de orden público y seguridad pública de una manera tal que constaten la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

Trasladando estos postulados al caso analizado, procede, como antes se anunciaba, la estimación del recurso de apelación. La recurrente solicita el 7 de enero de 2016 la residencia de larga duración y al folio 25 del expediente consta, en efecto, la existencia de un antecedentes penal por violencia doméstica, de fecha de comisión de 14 de marzo de 2013, en el que se le impone la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 20 días de prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella. La recurrente, en su demanda, alega que ha cumplido con la pena impuesta, aportando certificado de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y que convive con su hija menor, aportando certificado histórico de empadronamiento y contrato de alquiler, dependiendo la hija de los ingresos de la recurrente. Pues bien, atendiendo a las circunstancias descritas,no se aprecia en la recurrente un comportamiento antisocial que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, ni que su actuación presumible fuera a constituir una amenaza para el futuro, máxime si se tiene en cuenta el tiempo que lleva residiendo y trabajando en España y el arraigo familiar antes citado.# En consecuencia, pese al demérito que implica la condena penal a la que se ha hecho mención, tal demérito se considera contrarrestado de forma bastante por el resto de circunstancias descritas y que a juicio de esta Sala le hacen acreedora, a la hoy apelante, de la concesión de la autorización de residencia de larga duración.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA , no ha lugar a imponer costas.

Fallo

1.- Se ESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por doña Sara contra la Sentencia 242/2016, de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 196/2016, la cual se revoca.

2.- Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de fecha 21 de enero de 2016, por la que se deniega la solicitud de residencia de larga duración, la cual se anula y se deja sin efecto por ser contraria a derecho, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a la obtención de la citada autorización de residencia de larga duración.

3.- Sin costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.