Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 442/2015 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000442/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004710
SENTENCIA Nº 46/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a uno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación n.º 442/2015 interpuesto por D. Felix , representado por el Procurador
D. Jorge Castelló Navarro y defendido por la Letrada Dña. M.ª Cruz Torres Molla, contra la Sentencia
n.º 217/2015, de 29/mayo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el
Procedimiento Abreviado 98/2015, siendo apelada LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, quien comparece
representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 217/2015, de 29/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 98/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parteactora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 23/enero/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 217/2015, de 29/mayo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 98/2015 , en cuyo fallo se establece: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por Felix confirmando en su integridad la Resoluciónrecurrida por considerar la misma acorde a derecho. Y todo ello con expresa imposiciónde costas a la parte actora

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve el recursoen los términos siguientes: '
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso, la Resolución de fecha 4 de febrero de 2015 dictada por la Directora del SES, en materia de solicitud de inclusión en el sistema de carrera profesional.

Se alza el actor frente a dicha resolución considerando que procede el reconocimiento del Derecho que el mismo dice ostentar, al ser interino de larga duración, siéndole al mismo aplicables los criterios sentados al respecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 2014 . La Administración demandada se ha opuesto. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

La Ley 10/12 de Presupuesto para el ejercicio 2012, con efectos a partir del 1 de enero de 2012 dispone en su articulo 28.3 que: ' Solo tendrán derecho a la percepción de los citados complementos retributivos el personal estatutario que ostente la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por consiguiente, cualquier otro personal que tenga reconocido o este percibiendo alguno de dichos complementos retributivos sin cumplir las condiciones anteriormente indicadas, perderá el derecho a la percepción de los mismos'.

En cumplimiento y ejecución del mandato legal, dado que el recurrente no ostenta la condición ni de personal estatutario FIJO, ni de personal funcionario de carrera, la Administración ha denegado la solicitud de ingreso en el sistema de carrera profesional.

Y considera la que suscribe que tal decisión es acorde a Derecho, no sólo porque así lo establece una norma que no ofrece duda alguna de interpretación, sino por cuanto que, ademas, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recientes ocasiones se ha pronunciado al respecto. Asi, en su reciente Sentencia de 17 de febrero de 2015 ha indicado que: 'En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Publico ( Ley 7/2007), guarda coherencia con lo antedicho, al vincular expresamente el derecho a la carrera con la condición de funcionario fijo de plantilla ( articulo 16); y aunque reconoce a los funcionarios interinos su derecho a la percepción de trienios ( 25.2), configurados como una retribución básica ( 23,b), sin embargo, solo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b ), c) y d) del articulo 24, y no asi la contemplada en la letra a) que menciona 'la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa' reafirmando así la desvinculación entre la carrera administrativa y la condición de funcionario interino o temporal' En el mismo sentido, la Sentencia de 6 de marzo de 2015 dispone que: '...la equiparación entre el personal fijo e interino ( Directiva 1999/1971/CEE), veda cualquier tratamiento diferenciado salvo que este se justifique por razones objetivas; y resulta manifiesto que el derecho al cargo y su proyección en la carrera profesional es predicable del empleado publico de carrera y no del personal interino, lo que excluye el eventual planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita el actor'.

El criterio sostenido por este Juzgado resulta ademas avalado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de mayo de 2015 .

Las anteriores consideraciones conducen inexorablemente a la desestimación del recurso presentado por considerar que la actividad administrativa recurrida es conforme a Derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Vulneración del derecho a la igualdad - art. 14 CE -. Arts. 103.1 y 106.1 de la CE , la Directiva 1999/1970 del Consejo de 28/junio/1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES y jurisprudencia tanto del TS, sentencia de 30/julio/2014 , como del TJUE en la de 13/marzo/2014 .

2. Procedencia de, en su caso,plantearcuestión prejudicial ante el TJUE al existir un conflicto entre las normas autonómicas y la jurisprudencia.

La Administración demandada sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.



CUARTO.- En el presente caso el recurrente aduce en su demanda ser personal interino-médico del SAMUR con más de cinco años de antigüedad (documento 2 de la demanda); se trataría, por tanto, de 'personal interino de larga duración'.

Pues bien, a la luz de las alegaciones de las partes, se concluye la procedencia de la estimación del recurso, derivado de la doctrina que se contiene en la sentencia de esta Sala n.º 157/2017, de 15/marzo (recurso de apelación 609/2012 , - recogida en la dictada asimismo en la sentencia de 30/mayo/2017, recurso de apelación 558/2015 , y en la de esta misma fecha recurso de apelación 590/2015 , entre otras)que se reproduce en su parte esencial: '
PRIMERO.- Sobre la cuestión que nos ocupa - la valoración de la trascendencia que haya de tener, en la situación reconocida judicialmente a la hoy apelada, lo ordenado en el Art.28.3 de la Ley 10/2011, de la Generalitat de Presupuestos para 2012, ya se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en diferentes sentencias, entre otras en la de 30 de enero de 2015, recaída en el recurso de apelación núm. 30/2013 , donde se resolvía estimar la apelación en base a dos razonamientos, por un lado se entendía que al personal sanitario interino no le resultaba de aplicación el sistema de carrera profesional, y por otro que el reconocimiento del complemento de carrera profesional por sentencia judicial firme, no les impedía verse afectados por las nuevas previsiones legislativas.



SEGUNDO.- Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre , resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16 , confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero , resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.



TERCERO.- Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de confirmar la anulación de las resoluciones impugnadas, si bien por diferentes argumentos que los empelados por la juez de instancia.

Lo explicamos a continuación.

Se trata de resolver la contraposición de la Directiva 1999/70 con la previsión del art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11 , de Presupuestos para 2012, respecto a la percepción del complemento retributivo de carrera y desarrollo profesional sólo por el personal estatutario fijo o de carrera y, con exclusión de cualquier otro personal que tenga reconocido o este percibiendo alguno de dichos complementos retributivos.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre , ha precisado: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una «duda objetiva, clara y terminante»sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I- 1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]»( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).



CUARTO .- EL Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

«Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.



QUINTO .- El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013 , declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009 , que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009) , siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ) . Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.' En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

QUINTO.- En definitiva, el desempeño con carácter interino, de un puesto en igualdad de condiciones con un funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que supone la revocación de la sentencia apelada y la nulidad de la resolución impugnada en cuanto excluye de la percepción del complemento al apelante por su condición de funcionario interino de larga duración.

En cuanto al alcance de la estimación procede circunscribirlo exclusivamente a la percepción del complemento retributivo de la carrera profesional una vez constatadas por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

En consecuencia, y en coherencia con el criterio que se acaba de exponer procede la estimación del recurso de apelación y sustancial del recurso presentado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas causadas en la apelación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Felix frente a la Sentencia n.º 217/2015, de 29/ mayo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 98/2015, sentencia que se anula y se revoca en el sentido siguiente: Estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felix frente a la Resolución de fecha 04/febrero/2015 de la Directora del SES d'Alacant, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, y reconocer como situación jurídica individualizada su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional en la cuantíaque pudiera corresponderleuna vez constatado por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

2º No imponer las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.