Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 57/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 57/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 46/18
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de 2018 .
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 57/16, interpuesto por la Procuradora
DOÑA ESTHER BONET PEIRÓ, en nombre y representación de DOÑA Valle y asistido por el Letrado DON
VICTOR ORTEGA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de
Alicante, en fecha 29-10-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 244/15 , siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.' El acto administrativo impugnado es la Resolución de fecha 27 de febrero de 2015, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincialen Alicante de la Tesorería General de la Seguridad Social nº 03/02 (dictada en el expediente nº NUM000 ), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la parte actora en fecha 9-I-2015 contra la Resolución de 9 de diciembre de 2014 la Tesorería General de la Seguridad Social en Alicante, confirmándose de esta manera la Resolución del inferior jerárquico, por la cual se acordó ' proceder a la referida cancelación del CCC (código de cuenta de cotización) de la Organización Nacional de Discapacitados Españoles y Europeos (ONDEE) 03/1227614/16 y a la baja de todos los trabajadores '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23-1-18 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso contencioso administrativo ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 11-10-12 , por referencia a su vez a otras anteriores, como la de 30 de noviembre de 2009, Rollo de apelación 461/09, del siguiente tenor literal: '
PRIMERO : La parte apelante alega en síntesis que la Sentencia apelada omite que los TSJ de Castila la Mancha y de Canarias entiende que la inscripción en un código cuenta de cotización suponen un acto declarativo de derechos, que la solicitud inicial de la OID del código cuenta de cotización recoge claramente los datos de la empresa y la actividad económica de asistencia y servicios sociales, que no hay omisión ni inexactitud y que en aplicación del art. 55.2 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas, Bajas y Variaciones de datos de los trabajadores en la seguridad Social, aprobado por RD 84/1996 de 26 de enero, esa revisión no puede afectar a la concesión del código cuenta de cotización que es un acto declarativo de derechos.

Alega a continuación que la Organización Impulsora de Discapacitados (en adelante, OID), es una entidad benéfica, sin ánimo de lucro, dedicada a la integración social, laboral política, deportiva y cultural de todas las personas discapacitadas físicas, psíquicas y sensoriales ( art. 6 de sus estatutos). Que el alta y baja en un determinado Régimen de la Seguridad Social es una acto declarativo de derechos, que la Sentencia infringe el art. 145 LPL , pues la Entidad gestora no puede revocar de oficio una Resolución previa de la misma Entidad que acordaba el Alta de la empresa y de su trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social ( Sentencia TSJ Castilla la Mancha de 27 de febrero de 2001 ).

Recuerda que el Auto de 20 de abril de 1999 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional declara que la OID no comete ilícito penal alguno y que dicho Auto cuestiona la persistencia de un Monopolio estatal del juego en la Unión Europea y cita varios casos sustentados ante el Pleno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Placanica, Stcia de 6 de marzo de 2003, Gebhard, Gambelli - apartados 62 y67 de la Sentencia- , Lindman y Zenatti - apartados 35 y 36 de la Sentencia-, en las que el Alto Tribunal declara que el hecho que una normativa nacional prohíba el ejercicio de las actividades de recogida, aceptación, registro y transmisión de las propuestas de apuestas cuando no se dispone de una concesión o autorización de un estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.

Señala que esta situación vulnera el principio de igualdad ( art. 14 CE ) en relación con los arts. 9.2 , 1.1 ., 22 , 35 y 49 de la Constitución española , así como el artículo 9.3: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.



SEGUNDO : El Letrado de la Seguridad Social se opone al presente recurso. De acuerdo con los fundamentos de la Sentencia apelada indica que la posibilidad que tiene la Seguridad Social de revisar de oficio sus actos está amparada 'cuando se trate de revisar motivadamente lo ya decidido por constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes' y ello porque 'en la solicitud hecha por la entidad demandante nada se dice de que una de las actividades de la organización es la venta de lotería, actividad para la que es necesario tener autorización administrativa'.

Señala que los datos que la empresa consignó en su solicitud inicial son meramente formales, porque de facto la actividad realmente ejercitada era distinta de la consignada y diferente de la que constituye su amplio y genérico objeto social, consistiendo únicamente en la venta de boletos de lotería, como constató la Inspección de Trabajo. Señala que de acuerdo con una reiterada y constante jurisprudencia de las Salas de lo Social cuando a éstas le correspondía la competencia para el conocimiento de estos asuntos hasta la promulgación de la Ley de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social de 11 de diciembre de 2003 que la derivó a esta Jurisdicción, ( STS de 22 de mayo de 2001 , 29 de octubre 2001 , y 13 de mayo de 2002 ) la TGSS puede por sí misma ( arts. 145 LPL y 55 Reglamento de Afiliación ), sin necesidad de acudir a los Tribunales Jurisdiccionales anular de oficio el alta de la empresa por haber tenido conocimiento (después de haber aceptado en principio el alta) de que no estaba autorizada para el desempeño de la actividad para la que inicialmente se dio de alta y que no es la realmente ejercida.

En el presente recurso de apelación, la Inspección de Trabajo constató la inadecuación de la actividad real desarrollada por la OID con el objeto social declarado. Así, para solicitar el alta en el IAE ante la Consellería de Hacienda Mercantil describió su actividad como 'asistencia y servicios sociales para niños, jóvenes discapacitados y ancianos en centros no asistenciales' y con fecha 28 de mayo de 1999 solicitó a la TGSS de Alicante la asignación de un nuevo c.c.c. para el ejercicio de la actividad consistente en 'asistencia y servicios sociales'., siendo aplicable el art. 55 del RD 84/1996 de 26 de enero que permite 'modificar la afiliación, altas, bajas y variaciones de datos obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS cuando no sena conformes con lo establecido en las leyes', en dicho Reglamento y demás disposiciones complementarias, revisión que podrá practicarse de oficio, con el límite establecido en el párrafo segundo que no podrán afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, salvo -como sucede en el presente recurso- 'que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.'

TERCERO : Señala a continuación el Letrado de la SS., que la Inspección de Trabajo constató que 'la actividad real que se desarrolla en todos los centros de la provincia de Alicante nada tiene que ver con los declarados fines de representación, formación, rehabilitación y ayuda a personas discapacitadas o minusválidas para conseguir su inserción laboral, pues dicha actividad es la venta de lotería exclusivamente, exceptuando al personal administrativo'. Recuerda que la Sentencia de la Sala de lo Social de este TSJ de 31 de octubre de 2002, que ha adquirido firmeza, confirmó las resoluciones recurridas en las que la TGSS ya en 1996 anuló de oficio la inscripción y las altas inicialmente otorgadas al comprobar a través de la Comisión Técnica del Juego dependiente de la Consellería de Economía y Hacienda que el organismo nacional de Loterías y Apuestas del Estado denegó la autorización preceptiva a la citada mercantil. A resultas de lo expuesto y acreditado alega que es de aplicación el art. 56.1 del RD. 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, estando la TGSS plenamente facultada para revisar de oficio la inscripción de la mercantil y las altas de los trabajadores, incluso aunque se pudieran ver afectados actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, pues en contra del criterio sustentado por la parte apelante señala, conforme a una reiterada jurisprudencia expuesta en el escrito de oposición a la apelación, cuya cita damos por reproducida, que la afiliación implica la incorporación formal de una persona incluida en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, adquiriendo el derecho potencial a la protección dispensada por las EEGG, siempre que reúna las condiciones legales, pero no les otorga en abstracto concretos derechos por ser beneficiarios.

En cuanto al Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que declara que la actividad de la OID no es constitutiva de ilícito penal, ello no significa que no incurra en un ilícito administrativo y por último, rcuerda la Jurisprudencia del Tribunal Europeo (casos Zenatti, Schindler y Läära) con citas del TS de Madrid (Sentencia de 24 de octubre de 2002), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sentencia de 26 de mayo de 2004 , fdto. jdco. 6º; Sentencias de 14 de noviembre de 2005 y de 30 de enero de 2008 ) que declaran que las disposiciones del Tratado de la Unión Europea no se oponen a una legislación nacional que reserve a ciertos organismos el derecho a recoger apuestas y organizar loterías.

Por último , recuerda a la Sala que la Sentencia núm. 157/09 de 15 de abril , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Alicante declara que 'debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo 402/2008 interpuesto por Organización Impulsora de Discapacitados frente a al resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de alicante de 6 de marzo de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada frente a la resolución de 5 de diciembre de 2007, por las que se dejan sin efecto la inscripción de la mercantil recurrente y el Alta de sus trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, al desarrollar una actividad que carece de cobertura legal, que se considera ajustado a derecho'.



CUARTO : En una valoración de conjunto de los hechos acreditados en el presente recurso de las alegaciones de las partes y del examen de la Sentencia apelada, la Sala confirma y ratifica el relato de los antecedentes fácticos y los fundamentos jurídicos, con especial énfasis en el fundamento jurídico Tercero y su razonamiento. En evitación de reiteraciones innecesarias, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación sin expresa condena en costas dadas las circunstancias concurrentes.'.

Postura seguida asimismo por esta Sección en sentencias de 18 de enero de 2010, nº 9/2010 y de 8 de febrero de 2012, nº 46/2012 .

En consecuencia de cuanto se ha expuesto y en aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y mantener el acto administrativo impugnado.' Estos mismos criterios determinan idéntico pronunciamiento.



SEGUNDO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ESTHER BONET PEIRÓ, en nombre y representación de DOÑA Valle y asistido por el Letrado DON VICTOR ORTEGA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 29-10-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 244/15 , confirmando la misma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.