Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 322/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00046/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 322/2017
Apelante: Dª. Constanza
Apelada: Ayuntamiento de A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de Febrero de 2018.
En el recurso de apelación 322/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª.
Constanza , representada por la procuradora Dª. María del Mar Penas Francos y dirigida por el letrado D.
Esteban Rico Núñez, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado
núm. 74/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de A Coruña , sobre cese de
funcionario interino. Es parte apelada el Ayuntamiento de A Coruña representado y dirigido por el letrado del
Ayuntamiento.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representante procesal de doña Constanza , contra la resolución de la concejala delegada de Facenda e Administración de Ayuntamiento de A Coruña de 10.12.15, que acordó prorrogar hasta el 31.12.16 su vinculación como funcionaria interina, que confirmo. Le impongo a aquélla el pago de las costas causadas a la entidad local, hasta un máximo de 400,00 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- Doña Constanza impugnó la resolución de 10 de diciembre de 2015 de la concejal delegada de Facenda e Administración del Concello de A Coruña, por delegación de la Xunta de Goberno Local, que acordó autorizar la última prórroga, por un plazo máximo de doce meses (hasta el 31 de diciembre de 2016) de los nombramientos de varias funcionarias interinas, una de ellas la recurrente, que lo fue como integradora sociolaboral, para la realización de las acciones y trabajos necesarios para finalizar y liquidar el proyecto temporal denominado 'Plan de inclusión social'.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Examen de la incidencia de la obligatoriedad y continuidad del programa sobre la vinculación interina de la recurrente.- En congruencia con la segunda de las pretensiones que se contenía en el suplico de la demanda , en la que se solicitaba la declaración de la continuidad del proyecto temporal 'Plan de inclusión social/equipo de inclusión social', la primera alegación en que funda la apelante su recurso de apelación es en la invocación de la obligatoriedad y continuidad del programa, y la inaplicación del límite temporal previsto en el artículo 10.1.c del estatuto básico del empleado público cuando el programa temporal ha de perpetuarse obligatoriamente.

Argumenta la apelante que, constatada la concurrencia y necesidad que dio origen al nombramiento de la recurrente como funcionaria interina para prestar servicios como integradora socio-laboral por cuenta de la Administración demandada, integrada en el equipo municipal de inclusión social, que desarrollaría el Plan de inclusión, se reputa la obligatoriedad en la prestación de dicho servicio a partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2013, de 27 de noviembre, de inclusión social de Galicia, lo cual excluiría la temporalidad de los programas y las funciones a desarrollar por los integrantes de dichos equipos que se predica, siendo que, además de ser todavía prestados en la actualidad, el servicio responde a una necesidad permanente y estructural.

Añade la apelante que llama la atención que, aún con el reconocimiento de la prestación del servicio por las entidades locales, se fundamente la liquidación de la situación de interinidad con base en la expiración de las necesidades y circunstancias que dieron origen a su nombramiento, máxime cuando la resolución recurrida expresa que la prestación de los servicios incardinados en el programa temporal está llamada a perpetuarse.

No puede acogerse esta alegación de la apelante, porque una cosa es que, en virtud de los artículos 57.2 y 58.1 de la Ley gallega 10/2013, de 27 de noviembre, haya pasado a ser obligatoria la implantación de una red de servicios sociales comunitarios específicos en las localidades de más de 50.000 habitantes, a través de equipos técnicos de inclusión sociolaboral, y otra muy distinta que los funcionarios interinos que, como la actora, hubieran sido nombrados antes de la entrada en vigor de aquella norma legal para desenvolver sus funciones en los equipos de inclusión social a fin de desarrollar un programa temporal, hayan de permanecer necesariamente con aquellas vinculaciones interinas hasta la finalización del último plan en el año 2020.

En efecto, resulta indudable que la necesidad que vino a cubrirse con el nombramiento inicial de la demandante como funcionaria interina fue de carácter coyuntural, como se desprende de la resolución de 28 de septiembre de 2012 de la teniente de alcalde delegada de personal (folios 1 a 3 del expediente administrativo), en la que se parte de un informe del jefe de servicios sociales del Concello de A Coruña, remitido al servicio de personal, con el que solicita la contratación de un integrador sociolaboral y de un mediador social, con el objeto de desarrollar el programa 'Equipo de inclusión social' y sustituir los puestos de trabajadores sociales del equipo de inclusión social por aquellos otros dos, siendo el motivo de dicha sustitución la adaptación al proyecto de ley de inclusión social de Galicia, que se había publicado en junio en el Boletín Oficial del Parlamento de Galicia, con el que la Xunta de Galicia pretendía impulsar y actualizar, en colaboración con las entidades locales, un plan gallego de inclusión social, e implantar una red de servicios sociales comunitarios específicos consistente en equipos técnicos de inclusión sociolaboral.

En la propia resolución se dejaba patente que, para desarrollar la necesidad planteada por aquella jefatura de servicios sociales, y con objeto de desarrollar la ejecución del proyecto temporal 'Equipo de Inclusión Social', de conformidad con lo establecido en el articulo 10.1.c de la Ley 7/2007 , resultaba procedente efectuar la contratación, como funcionarios interinos, de un integrador sociolaboral y un mediador social, hasta el 31 de diciembre de 2012, con lo cual se ahondaba mas en aquel carácter coyuntural de la necesidad que trataba de cubrirse.

Tras la superación de un proceso selectivo celebrado al efecto, la demandante tomó posesión el 10 de diciembre de 2012, tras lo cual la vinculación interina vino prorrogándose anualmente en virtud de las resoluciones de 21/12/2012, 22/04/2013, 05/09/2013, y 05/12/2013, y 10/12/2015, dejando claro que se trataba de continuar el desarrollo del mismo programa temporal 'Equipo de Inclusión Social' y que el cese se produciría, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalizase la causa que dio lugar a su nombramiento.

Por resolución de 26/11/2014 (folios 59 y 60 del expediente administrativo) se autorizó la continuidad del nombramiento como interina de la señora Constanza para continuar el desarrollo de aquel proyecto temporal hasta el 31 de diciembre de 2015, y con el objeto de finalizar la ejecución del programa temporal 'Pan de inclusión social', en base asimismo al artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 , si bien en ese momento, tras la reforma de dicho precepto, la ejecución del programa temporal no podría tener una duración superior a tres años.

Y la resolución de 10 de diciembre de 2015 ya mencionó la nueva redacción del artículo 10.1.c, ahora ya del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con esa duración máxima del programa temporal, a la que asimismo se aludía en el artículo 22.3.c de la Ley gallega 2/2015.

En efecto, hay que tener presente que cuando en 2012 se procedió al nombramiento de la actora como funcionaria interina en el artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 no se fijaba un plazo máximo de duración de dicho nombramiento, por lo que, aunque la necesidad que tratase de cubrir se prolongase, ningún problema existía para las sucesivas prórrogas del nombramiento de la recurrente, pero reformas normativas posteriores sí lo impusieron, por lo que ello imposibilitó continuar prolongando las prórrogas del nombramiento originario.

En efecto, la Ley 15/2014, de 17 de septiembre, de racionalización del sector público, introdujo una modificación en el artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 , añadiendo que ' no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto '.

Por su parte, el artículo 22.3.c de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia establece: '2. Para que pueda procederse al nombramiento de personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias: c) La ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración. El plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más si lo justificara la duración del correspondiente programa '.

En definitiva, esa obligatoriedad de prestación del servicio en los municipios de más de 50.000 habitantes, como A Coruña, no entrañaba que obligatoriamente tuvieran que permanecer las vinculaciones interinas de quien, como la actora, desempeñaba las funciones a desarrollar, que, como las demás, vinieron a cubrir la necesidad coyuntural existente hasta la implantación definitiva de los equipos técnicos de inclusión sociolaboral a que se refiere la Ley 10/2013.

Lo que no cabe es trasmutar la necesidad coyuntural descrita, que dio origen al nombramiento interino para cubrir aquella, en una necesidad permanente de implantación de una red de servicios sociales comunitarios específicos, a través de equipos técnicos de inclusión sociolaboral. No existe norma alguna que permita o exija que los funcionarios interinos que fueron nombrados en su día para afrontar la necesidad coyuntural hayan de ser los mismos que formen parte de los equipos técnicos de inclusión laboral previstos en la Ley 10/2013.

Aquella necesidad coyuntural de desarrollo de un programa temporal en una situación experimental, es la que dio lugar al nombramiento de la recurrente, que en principio podía ser intemporal (redacción del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 ), y después se restringió legalmente a una duración máxima de tres años (redacción del mismo precepto derivada de la Ley 15/2014), y fue por ello que en 2016, cuando con el desarrollo de la Ley 10/2013 surgió la necesidad definitiva, debió cesar la actora al desaparecer aquella necesidad circunstancial.

Desde luego no cabe entender que existe una aplicación retroactiva de la nueva redacción del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 (hoy Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), sino que el cese se ha producido por conclusión del programa temporal que en su momento dio lugar al nombramiento. Por tanto, no es el transcurso de tres años de duración máxima lo decisivo para el cese, sino la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento (desarrollo del proyecto temporal antes mencionado), que era un motivo al que se hacía referencia en el artículo 63 de la Ley 7/2007 , en su redacción originaria, además de que se mencionaba expresamente tanto en el nombramiento inicial como en las sucesivas prórrogas.



TERCERO : No concurrencia de la vía de hecho alegada por la apelante.- La apelante alega que en este caso concurre una vía de hecho que ha causado indefensión a la interesada, habida cuenta la aplicación retroactiva del artículo 10.1.c del estatuto básico del empleado público en su nueva redacción.

Tampoco puede hablarse de que haya existido una vía de hecho que ha causado indefensión a la interesada, porque no concurren los presupuestos de la vía de hecho.

En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso- administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 101 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , prohíbe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico, o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente.

La moderna doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007 , reproducida en la de 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2004 (Ponente: Puente Prieto, Agustín) y en la de fecha posterior de ese mismo Ponente de fecha 2 de abril de 2008, recurso 3865/2004. En ellas se establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio -con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés 'manque de droit'- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -'manque de procedure'-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/92 . Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación.

En este sentido, tal como declara la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 : ' La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite '.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que ' la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ) '.

En el caso presente, el cese acordado: 1º dispone de un título legitimador, cual es la existencia de los artículos 10.1.c y 63 de la Ley 7/2007 , que lo permiten cuando finaliza la causa que dio lugar al nombramiento, 2º lo decidió un órgano legalmente competente, sobre lo que ninguna cuestión plantea la apelante, 3º no puede afirmarse que no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido, porque en la resolución de 10 de diciembre de 2015 ya se preveía el cese el 31 de diciembre de 2016, a la finalización del plazo de la última prórroga, por haberse liquidado y finiquitado todas las actuaciones y acciones relacionadas con el proyecto 'Plan de Inclusión Social', y 4º ya con anterioridad hemos argumentado que no cabe apreciar una aplicación retroactiva del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 en su nueva redacción.

Por consiguiente, no existe base alguna para considerar concurrente la vía de hecho que se invocaba por la apelante.



CUARTO :Ausencia de concurrencia de motivos de nulidad del acto administrativo.- La apelante alega que no se ha observado la debida tramitación procedimental y concesión del trámite a la interesada, habiéndose dictado unilateralmente una resolución arbitraria y desfavorable para ella.

La recurrente no es capaz de precisar cuál es el trámite procedimental que entiende que debiera haberse seguido, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que es conforme a Derecho tanto el acuerdo de las sucesivas prórrogas como la resolución final de 10 de diciembre de 2015 en la que, por haber finiquitado todas las actuaciones y acciones del proyecto temporal, se acuerde el cese, sin que sea exigible otro procedimiento diferente.

Por tanto, no concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , porque no existe base para afirmar que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Tampoco resulta exigible la audiencia de la interesada, al margen de la resolución de 10 de diciembre de 2015, a quien puntualmente se le han ido comunicando, y ha mostrado su conformidad con las sucesivas prórrogas del nombramiento interino, en todas las cuales se contenía la advertencia de que el cese tendría lugar cuando finalizase la causa que dio lugar al nombramiento, lo que así se produjo el 31 de diciembre de 2016.

No tiene nada que ver con el caso presente el de la sentencia de 3 de diciembre de 2010 de la Sala de lo contencioso-administrativo de Canarias (recurso nº 87/2010 ), porque en este se acuerda de plano el cese de un funcionario interino sin procedimiento ni audiencia del interesado, mientras que en el de autos se trata del cese derivado de la finalización del proyecto temporal para la ejecución del cual se había producido el nombramiento interino, de lo cual ya había sido advertido la nombrada en las sucesivas prórrogas.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 24 de mayo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0322-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.