Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 119/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000119/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000660
SENTENCIA Nº 46/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , representado por el Procurador D. Víctor
de Bellmont Regodón y defendido por la Letrada Dña. Eva Cañas del Olmo, contra la Sentencia n.º 283/2015,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
113/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VALÈNCIA, que comparece a través de la
Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 283/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 113/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 15 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 283/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 113/2015, sentencia en cuyo fallo se desestima el recurso con imposición de costas en los términos establecidos en su fundamento jurídico 4º.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida tras fijar el objeto del recurso, se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes y se concluye, de una parte, que respecto a la pretendida sujeción del demandante al régimen comunitario, que nada alegó en el expediente, ' presentando él mismo su tarjeta de residente conforme a la normativa de extranjería, sin que conste que haber promovido nunca el reconocimiento de tal régimen conforme...' al Real Decreto 240/2017; que ninguna virtualidad tiene la inscripción en un registro municipal de parejas de hecho remitiéndose a lo dispuesto en ese momento en el art. 3.2. de la Ley Valenciana 5/2012, de 15/octubre ; y que el certificado presentado está ' en abierta contradicción con el empadronamiento que presentó al expediente, en que figura residente en València junto a sus dos hijos y otras personas, y no en DIRECCION001 como certifica el Secretario de aquella Corporación, pero no su pretendida compañera Sra. Salome . No es de aplicación por tanto el régimen comunitario'.

De otra parte, reseña que el actor había sido condenado por delito a la pena de diez años de prisión por tráfico de drogas cualificado, encontrándose en cumplimiento de la condena al momento en que recayó la resolución, constándole ' además detenciones por hechos presuntamente constitutivos de robo con violencia, por lo que dada su situación ha quedado truncada cualquier convivencia que pudiera mantener con quien dice ser su compañera, sin acreditarlo, o con sus dos hijos menores'. Resalta, finalmente la gravedad de la conducta penada de cara a la evaluación de la conformidad a Derecho de la resolución de expulsión con extinción de la Autorización de Residencia de Larga Duración.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en los siguiente: 1. El actor sí alego en el expediente administrativo su condición de familiar de ciudadano comunitario y la aplicación del art. 2 del Real Decreto 240/2007 ; el procedimiento seguido es nulo.

2. La ley valenciana aludida en la sentencia había sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, el 4522/2013 -entonces pendiente de resolución-.

3. Valoración inadecuada de las circunstancias del apelante: más de 15 años de residencia en España; en posesión de una Autorización de Residencia de Larga Duración; padre de dos menores, con los que acredita convivencia por el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION001 de fecha 16/enero/2015-; es pareja de hecho de la ciudadana española Dña. Salome ; es propietario de a medias de una vivienda en DIRECCION001 y copropietario desde 2007 de un taller de vehículos y propietario de 500 particiones en una sociedad mercantil; cuenta con trabajo estable y tiene una vida labotra de más e 8 años.

4. Goza del tercer grado penitenciario: sólo acude a dormir al CIS de DIRECCION000 .

5. Se invoca el principio de proporcionalidad y que alega que la expulsión implica privar a los menores de poder estar con su padre, vulnerando los arts. 14 CE , 2 y 11.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor ; 39 CE , 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos y 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16/diciembre/1966 de NN.UU.

6. La conducta del demandante no supone amenaza real, ni constituye peligro para el orden público o la seguridad ciudadana.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- Procede la desestimación del presente recurso.

En relación con la infracción del procedimiento: - En sus alegaciones primeras en el expediente administrativo el demandante alegó estar casado con Dña. Salome (folio 11) y en el certificado de empadronamiento que se aporta del Ayuntamiento de València figura el demandante en un domicilio en València -no así la Sra. Salome -. Es en el recurso de reposición cuando aduce su condición de miembro de una unión de hecho inscrita en DIRECCION001 y reitera ser padre de dos hijos menores.

- El recurrente no consta que haya instado la aplicación del régimen previsto en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aduciendo por tanto en el presente procedimiento estar incluido en el supuesto del art. 2.b) ( 'A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí' ), tal como establece el art. 12 y siguientes de ese Real Decreto.

Ello al margen de la propia virtualidad de la inscripción que se invoca, que no se presenta ni se acredita que pueda entenderse como ' un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro' -debiendo remitirnos en ese orden de cosas a lo razonado en la sentencia y sin perjuicio de la constitucionalidad del art. 3 de la Ley valenciana por mor de la sentencia del TC 110/2016, de 09/junio, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 4522/2013 , a que alude el apelante, con el alcance que en la propia sentencia del TC se expresa en su fundamento jurídico 7º.

En cuanto al fondo: - Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con pena privativa de libertad superior a un año: por diez años de prisión por tráfico de drogas cualificado . Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

- Las alegaciones relacionadas con el arraigo familiar no sirven para fundar su impugnación: lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado ese arraigo con la amplitud y continuidad que es exigible, sin que conste dependencia o prueba de la realidad del trato con sus hijos -al margen del empadronamiento en Valencia, documento adjunto a la demanda- o con su pretendida pareja de hecho -no empadronada en ese domicilio de València-; no hay constancia, siquiera indicio, por ejemplo, del ejercicio de labores de cuidado y la atención a las necesidades de sus hijos menores. Nada se ha aportado ni en el expediente administrativo ni el proceso en esa dirección.

Por tanto, los documentos aportados no son suficientes para acreditar la atención y cuidado del recurrente a su familia pues sólo se aporta documental expresiva de esos vínculos familiares; la relación con su pareja sólo se ve soportada por la certificación de inscripción de reiterada referencia.

Ello frente a la existencia de las condenas penales antes referidas y de los antecedentes que se pormenorizan en el expediente administrativo y se reflejan en la sentencia apelada.

Las alegaciones del recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , frente a la Sentencia n.º 283/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 113/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.