Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4111/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00046/2019
Recurso de Apelación nº 4111-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de enero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4111-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Paulino y de Dancing Salitre, S.L.,
asistidos del Letrado D. David Arjones Giraldez; contra la sentencia nº 252/16, de 27 de diciembre de 2016 ,
dictada en autos de PO nº 298/2015, del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra. Es
parte apelada el Concello de Moaña (Pontevedra).
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 27 de diciembre de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 298/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que, resolviendo sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.

Alberto Vidal Ruibal, en representación de D. Paulino y la entidad mercantil Dancing Salitre S.L., contra la resolución del Concello de Moaña, de 29 de julio de 2015, por la que se acuerda reiterar la suspensión inmediata de actividad de discoteca en el local sito en Rúa Concepción Arenal nº 1, sótano, (Discoteca Ártico), de Moaña, y reiterar la orden de precintado, con los apercibimientos oportunos; contra la resolución de 7 de septiembre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición contra el acuerdo municipal de 13 de julio anterior, que denegaba el otorgamiento de licencia urbanística para la conservación sin modificación de uso del local antes citado, y contra resolución de 14 de enero de 2016, por la que se resuelve expediente de reposición de legalidad urbanística, ordenando el cese definitivo de la actividad, se declara inadmisible el recurso contra la primera de las resoluciones, de fecha 29 de julio de 2015, por ser reproducción de otras anteriores consentidas y firmes, y se desestima en cuanto al resto.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Paulino y de Dancing Salitre, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia respecto de los pronunciamientos desfavorables a la parte demandante y declarando no ser conforme a Derecho y anulando la actuación administrativa impugnada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Moaña, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Paulino y de Dancing Salitre, S.L.; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

En síntesis, el objeto del recurso viene constituido por las resoluciones por las que se acuerda la paralización de la actividad y precinto del local; por la que se resuelve el expediente de reposición de la legalidad y ordena el cese definitivo de la actividad; y acuerdo de denegación de la licencia de obras. En el recurso de apelación se acepta la inadmisibilidad del recurso contra la resolución que acuerda la paralización de la actividad y precinto del local, resolución nº 367/2015, de 29 de julio de 2015. Y se sostiene, en primer lugar, la nulidad de la resolución 38/16, de 14 de enero de 2016, por la que se resuelve el expediente de reposición de la legalidad 2/15 y concurrencia de causa de nulidad del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , porque entiende la parte apelante que se ha incoado bajo las competencias del alcalde de los artículos 209 y 210 de la LOUGA, pero que es una actividad de discoteca sometida a la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, y RD 2816/1982, de 27 de agosto y que por ello no procede tramitar procedimiento de reposición de la legalidad urbanística de la LOUGA, es una actividad con licencia y para las infracciones son de aplicación los artículos 52 y 53, de forma que el alcalde tenía que incoar el procedimiento del artículo 56 de la Ley 9/2013 y no un expediente de reposición de la legalidad de la LOUGA, porque es una actividad, un uso, no solo unas obras, y además una actividad recreativa y prevalece la ley general sobre la ley especial.

Conforme dispone la LOUGA en su artículo 209, para las obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución, '1. Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.

- Número 1 del artículo 209 redactado por el número 9 de la Disposición Final 3.ª de la Ley [GALICIA] 9/2013, 19 diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia ('D.O.G.' 27 diciembre).Vigencia: 28 diciembre 2013- 2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad. A estos efectos el alcalde podrá: a) Ordenar la retirada de los materiales preparados para ser utilizados en la obra o actividad suspendida y la maquinaria afecta a la misma.

b) Ordenar el precintado de las obras, instalaciones y elementos auxiliares de las actividades objeto de suspensión.

c) Ordenar la suspensión de suministros de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones de las actividades y obras cuya paralización se haya ordenado.

d) Proceder a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de e 600 a 6.000 euros, reiterables hasta lograr el cumplimiento de la orden de paralización.

e) Adoptar cualquier otra medida que sea conveniente en orden a la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

- Número 3 del artículo 209 redactado por el número 10 de la Disposición Final 3.ª de la Ley [GALICIA] 9/2013, 19 diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia ('D.O.G.' 27 diciembre).Vigencia: 28 diciembre 2013- 4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

6. En caso de incumplimiento de la orden de demolición, la Administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

7. Lo dispuesto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo.

-Rúbrica del artículo 209 redactada por el número 8 de la Disposición Final 3.ª de la Ley [GALICIA] 9/2013, 19 diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia ('D.O.G.' 27 diciembre).Vigencia: 28 diciembre 2013-'-.

Y en el artículo 210, para las obras terminadas sin licencia: '1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2 . Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en el artículo 103 de la presente ley'.

Mientras que en la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, se contienen, en el artículo 52, la tipificación de las infracciones muy graves; en el artículo 53, las infracciones graves; y en el artículo 56, el procedimiento al establecer que '1. Las infracciones previstas en la presente ley serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno procedimiento tramitado conforme a lo establecido en el capítulo II del título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y las disposiciones que lo desarrollen.

2. Iniciado el procedimiento sancionador, podrán adoptarse, de forma motivada, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para evitar que se produzcan o mantengan en el tiempo los perjuicios derivados de la presunta infracción'.

Por consecuencia, no se aprecia incompatibilidad entre ambas normativas: el alcalde actúa de conformidad con lo dispuesto en la LOUGA, al margen de que se pueda haber cometido una infracción. Nos hallamos ante un procedimiento de reposición de la legalidad, y ambas normativas no se excluyen en cuanto a su aplicación. Tampoco resulta excluía la aplicación del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Y por la Administración municipal se ha procedido a actuar conforme dispone el artículo 209.7 de la LOUGA, y puesto que se trata de obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución, al margen de que pueda proceder la imposición de sanciones y del ejercicio de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo.

Resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el artículo 211 de la LOUGA, sobre otros actos sin licencia o sin comunicación previa: '1. Cuando algún acto distinto de los regulados en el artículo anterior y que precisa de licencia o comunicación previa se hubiese realizado sin esta o en contra de sus determinaciones o el contenido comunicado, la persona titular de la alcaldía dispondrá el cese inmediato de dicho acto e incoará expediente de reposición de la legalidad.

2. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de la persona interesada, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si la actividad se hubiese realizado sin licencia o comunicación previa, o sin ajustarse a sus determinaciones o al contenido declarado, se requerirá a la persona interesada para que solicite la oportuna licencia, presente comunicación previa o ajuste la actividad a la ya concedida o comunicada.

b) Si la actividad no fuese legalizable por ser incompatible con el ordenamiento urbanístico, se procederá a impedir definitivamente la actividad y a ordenar la reposición de los bienes afectados al estado anterior al incumplimiento de aquella.

3. Si, transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento, la persona interesada no solicita la oportuna licencia o presenta comunicación previa o, en su caso, no ajusta la actividad a las condiciones señaladas en ella, la persona titular de la alcaldía adoptará el acuerdo previsto en el apartado b) del númeroanterior. Se procederá de igual modo en el supuesto de que la licencia hubiera sido denegada al ser su otorgamiento contrario a la legalidad'.

De forma que tal y como se considera en la sentencia apelada, no hay incompatibilidad entre el procedimiento sancionador y el de reposición de la legalidad, siendo de aplicación el artículo 211 aunque de lo que se trate sea de la realización de una actividad, indisolublemente ligada a las obras. En cualquier caso, la parte apelante admite que le han incoado expediente por aplicación de la ley 9/2013 . No se discute que la actividad de discoteca esté sujeta a la ley, pero también es cierto que resulta de aplicación la LOUGA para la reposición de la legalidad, de forma que no puede compartirse que se haya vulnerado el procedimiento legalmente establecido por seguir una tramitación inadecuada, como consecuencia de lo hasta aquí expuesto.



TERCERO.- Sobre la no aplicación del código técnico de la edificación a la edificación litigiosa.

Y sobre los límites en la aplicación del código técnico de la edificación a la edificación objeto de litis; aplicación del principio de proporcionalidad. Incongruencia omisiva de la sentencia apelada.

Según refiere la parte apelante, no se pretende realizar actuación de intervención alguna en el edificio y solo se ha solicitado cambio de titularidad de la licencia, si bien posteriormente admite que no es así, si bien considera que son obras menores, voluntarias, para mejorar las condiciones del local y sin ellas la actividad del local es legal.

En cualquier caso, ha de partirse de que aunque el supuesto en que se encuentra no sea el mismo que el tratado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ello no es más que una cita.

Sigue considerando que para transmitir la titularidad no le hacía falta cumplir con ninguna exigencia.

Mas lo cierto es que como consecuencia de esta solicitud se procede a realizar la visita por los técnicos del ayuntamiento, y es cuando se constata que no cumple con las normas de seguridad y accesibilidad, por lo que por aplicación de la normativa transcrita en el anterior fundamento jurídico, la Administración local procede a actuar cumpliendo con sus deberes legales.

El origen de la intervención municipal se encuentra en la solicitud de cambio de titularidad de la licencia, que da lugar a que el arquitecto municipal visite el local y compruebe que la documentación planimétrica no coincide con la realidad física del local, no se cumplen los requerimientos de seguridad ni los de accesibilidad, de forma que hay que paralizar la actividad para realizar las obras de adaptación a la normativa, y es lo que motiva la incoación del expediente de reposición de la legalidad al amparo del artículo 211 de la LOUGA.

Ha de partirse de que nos hallamos ante una licencia referente a una actividad continuada y es al solicitar el cambio de titular de la licencia cuando se pone de manifiesto que no cumple con la normativa, al hacerse la inspección, de donde deriva la obligación del concello de actuar por motivos de seguridad. Precisamente con la visita al local por el arquitecto municipal, se verifica que la documentación planimétrica que figura en el expediente no se corresponde con la realidad física del local y no se cumplen las condiciones generales de seguridad del CTE-DB-SI ni las condiciones generales de accesibilidad del CTE-DB-SUA. Por eso considera en sus informes - informe de 23 de diciembre de 2014, folio 9 del expediente administrativo- indica que en tanto no se presente licencia y se realicen las obras necesarias, lo que procede es la paralización de la actividad.

Ha de tenerse en cuenta también la existencia de las normas de suspensión del PGOM que afectan al edificio, de forma que solo pueden hacerse obras de conservación y mantenimiento; se aprecia la existencia de riesgo; y ha de adaptarse a la normativa vigente del CTE. Son obras que exceden de las de conservación y de los informes técnicos municipales resulta que hay peligro para la evacuación por incumplimientos en las salidas.

No se puede compartir el criterio del autor del proyecto cuando considera que no hace falta cumplir el CTE porque solo se solicitó un cambio de titularidad, de conformidad con lo que se dispone en la normativa que se transcribe a continuación, sin olvidar que admite que el ancho de la escalera no cumple -aunque considera que solo sería si fuera una única salida pero que en este caso hay dos, para reconocer a continuación que se incumple la pendiente del 6% máximo legal, aunque admite que no se pude cumplir porque no puede modificarse el local para llegar al 6%-. Pasa posteriormente a considerar que el CTE admite soluciones alternativas a la rampa y que la misma solo tiene problemas en orden a la accesibilidad.

De la prueba practicada lo que es cierto es que no se cumple el CTE. Y las obras que se precisan no son de conservación y mantenimiento, como resulta de la declaración del técnico municipal, que no son posibles en un edificio en situación de fuera de ordenación. Se trata de obras que afectan a la estructura. Y son obras para la seguridad de las personas. Hay que aplicar la legalidad vigente y por eso se aplica el CTE.

Y con relación a la rampa, también serían obras que afectarían a la estructura.

Conforme dispone el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las entidades Locales, Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, '1. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvierensubordinadas, y deberán ser revocadas cuandodesaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.

2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente.

3. La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren'.

Con respecto a la exigencia del cumplimiento de la normativa exigida por el ayuntamiento, conforme dispone la Disposición transitoria primera Régimen transitorio de las licencias y autorizaciones de la Ley 9/13 , '1. Todas las solicitudes de licencias y de autorizaciones presentadas antes de la entrada en vigor de la presente ley se rigen por la normativa de aplicación en el momento en que se solicitaron, sin perjuicio del cumplimiento en todo momento de las condiciones técnicas que puedan afectar a la seguridad de las personas y de los bienes o a la convivencia entre la ciudadanía.

2. Los interesados e interesadas podrán optar entre la continuación del procedimiento o el desistimiento del mismo, acogiéndose a lo previsto en la presente ley'. Y ese control municipal por razones de salubridad y seguridad ha de ser continuado.

El artículo 2 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , que contiene su ámbito de aplicación, dispone lo siguiente: '1. El CTE será de aplicación, en los términos establecidos en la LOE y con las limitaciones que en el mismo se determinan, a las edificaciones públicas y privadas cuyos proyectos precisen disponer de la correspondiente licencia o autorización legalmente exigible.

2. El CTE se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, ya sea de forma eventual o permanente, que se desarrollen en una sola planta y no afecten a la seguridad de las personas.

3. Igualmente, el Código Técnico de la Edificación se aplicará también a intervenciones en los edificios existentes y su cumplimiento se justificará en el proyecto o en una memoria suscrita por técnico competente, junto a la solicitud de licencia o de autorización administrativa para las obras. En caso de que la exigencia de licencia o autorización previa sea sustituida por la de declaración responsable o comunicación previa, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, se deberá manifestar explícitamente que se está en posesióndel correspondiente proyecto o memoria justificativa, según proceda.

Cuando la aplicación del Código Técnico de la Edificación no sea urbanística, técnica o económicamente viable o, en su caso, sea incompatible con la naturaleza de la intervención o con el grado de protección del edificio, se podrán aplicar, bajo el criterio y responsabilidad del proyectista o, en su caso, del técnico que suscriba la memoria, aquellas soluciones que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva.

La posible inviabilidad o incompatibilidad de aplicación o las limitaciones derivadas de razones técnicas, económicas o urbanísticas se justificarán en el proyecto o en la memoria, según corresponda, y bajo la responsabilidad y el criterio respectivo del proyectista o del técnico competente que suscriba la memoria.

En la documentación final de la obra deberá quedar constancia del nivel de prestación alcanzado y de los condicionantes de uso y mantenimiento del edificio, si existen, que puedan ser necesarios como consecuencia del grado final de adecuación efectiva alcanzado y que deban ser tenidos en cuenta por los propietarios y usuarios.

En las intervenciones en los edificios existentes no se podrán reducir las condiciones preexistentes relacionadas con las exigencias básicas, cuando dichas condiciones sean menos exigentes que las establecidas en los documentos básicos del Código Técnico de la Edificación, salvo que en éstos se establezca un criterio distinto. Las que sean más exigentes, únicamente podrán reducirse hasta los niveles de exigencia que establecen los documentos básicos.

4. En las intervenciones en edificios existentes el proyectista deberá indicar en la documentación del proyecto si la intervención incluye o no actuaciones en la estructura preexistente; entendiéndose, en caso negativo, que las obras no implican el riesgo de daño citado en el artículo 17.1,a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

5. ...

- Número 5 del artículo 2 derogado por el apartado 2.º de la disposición derogatoria única de la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas ('B.O.E.' 27 junio).Vigencia: 28 junio 2013- 6. En todo cambio de uso característico de un edificio existente se deberán cumplir las exigencias básicas del CTE. Cuando un cambio de uso afecte únicamente a parte de un edificio o de un establecimiento, se cumplirán dichas exigencias en los términos en que se establece en los Documentos Básicos del CTE.

- Número 6 del artículo 2 redactado por el apartado primero. tres de la disposición final undécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas ('B.O.E.' 27 junio).Vigencia: 28 junio 2013-.

7. anulado.' Del análisis del referido precepto no cabe excluir la consecuencia de que quepa una posibilidad de incumplir dicha normativa, sino que cabría la posibilidad -'...se podrán aplicar...'-, de aplicar soluciones que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva. Dada la naturaleza de la actividad de que se trata, no es posible admitir que quepa la posibilidad de reducir el nivel de exigencia en cuanto a las normas de seguridad y accesibilidad, en atención a la posibilidad de riesgos derivados de la naturaleza de dicha actividad.

Subsidiariamente a lo anteriormente expuesto, considera la parte demandante que para el caso de que se considere que sí que es de aplicación el CTE, entiende que no se le puede exigir porque es un uso preexistente y porque el técnico municipal reconoce que hay una inviabilidad técnica para adaptarse al CTE y su aplicación ha de ser razonable y proporcionada. Considera que la sentencia apelada no se pronuncia sobre estos extremos y que sí que cumple con la normativa de incendios, si bien admite que no cumple íntegramente con las normas de accesibilidad aunque aporta soluciones alternativas y restricciones de uso, dado que las reformas no son posibles. Posteriormente admite que en materia de protección contra incendios también incumple en lo relativo a la escalera de salida del local para el caso de evacuación, aunque se remite a su pericial -irrelevante desde el momento mismo en que admite que no cumple, considerándolo en el mismo sentido el técnico municipal. No obstante, considera la parte apelante que el incumplimiento en un metro sería para el caso de que tuviera una sola salida de evacuación, pero que en este caso tiene dos y sí cumple con la normativa, así como que puesto que reducir el porcentaje de la rampa es técnicamente imposible según los técnicos, se puede acudir a alternativas, que es lo que permite el CTE. Concluye considerando que la solución de la sentencia ha sido muy restrictiva, aunque reconoce que de los informes y declaraciones de los técnicos resulta que no cumple el CTE, pero que cabrían soluciones alternativas que se prevén para edificios preexistentes y sostiene que ha de acudirse al principio de proporcionalidad porque entiende que es un incumplimiento mínimo en materia de accesibilidad y que nunca ocurrió nada.

Al respecto cabe acudir a lo anteriormente expuesto; de la lectura de la sentencia se deduce que sí que da respuesta a las cuestiones planteadas, si bien en sentido contrario a lo pretendido por la parte apelante; todos los técnicos coinciden al considerar la existencia de los incumplimientos y en que el local no cumple con la normativa exigida para su actividad; y no puede considerarse como justificativo de los incumplimientos el que nunca haya ocurrido nada. La orden de paralización no fue recurrida y es firme, por lo que la consecuencia es que no se puede recurrir la reiteración de la orden de paralización, por lo que ha de compartirse la inadmisión respecto de este acto, si bien resulta ello irrelevante desde el momento en que la parte apelante se aquieta con este pronunciamiento.

No reúne los requisitos de accesibilidad y seguridad, hay riesgo para las personas, no se asegura la evacuación de las personas porque no cumplen las salidas del local el CTE en DBSI y DBSUA y el técnico proyectista lo admite: no se cumple el apartado de evacuación de ocupantes, 2.2.3 sección SI 3, la escalera no protege por bloqueo de salida. Y conforme al informe técnico municipal de 3 de septiembre de 2015, la pendiente máxima legal es de 6% mientras que en este caso llega al 15% y es un recorrido alternativo de evacuación que aumenta el riesgo. Dos de los recorridos de evacuación y accesibilidad paralelos al escenario no pueden tener desniveles con un paso de 10 cm.. Y la bajada a la pista de baile y subida posterior no cumple con el CTE-DBSUA, suponiendo grave riesgo para la evacuación. Las obras proyectadas no son suficientes para la seguridad del local, pero en todo caso exceden de las obras de conservación y mantenimiento, artículo 103.2 LOUGA, puesto que además de lo hasta aquí expuesto, es un edificio fuera de ordenación, por lo que conforme dispone este precepto: '2. En las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento sólo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Salvo que en el planeamiento se disponga justificadamente lo contrario, en ningún caso se entenderán incluidas en la situación prevista en este apartado las edificaciones o instalaciones en suelo rústico que hubieran obtenido legalmente la preceptiva licencia urbanística y que se hubieran ejecutado de conformidad con la misma'. Por consecuencia, en atención a la naturaleza de estos incumplimientos y a la naturaleza de la actividad que se desarrolla en el local, no cabe compartir la posibilidad de aplicar un principio de proporcionalidad que pueda conllevar a una inaplicación de las exigencias legales, máxime en este caso en que se trata de un edificio fuera de ordenación.

Resulta además importante lo que dispone la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, en su artículo 27 , al regular las modificaciones de las actividades, dispone que '1. Quien ostente la titularidad de las actividades debe garantizar que sus establecimientos mantendrán las mismas condiciones que tenían cuando estas fueron iniciadas, así como también adaptar las instalaciones a las nuevas condiciones que posteriores normativas establezcan.

2. Quien ostente la titularidad de las actividades debe comunicar al órgano competente, cuando se produzca, cualquier cambio relativo a las condiciones o características de la actividad o del establecimiento.

3. Será, en todo caso, necesaria una nueva comunicación previa, cumpliendo los requisitos del artículo 24 de la presente ley, en los casos de modificación de la clase de actividad, cambio de emplazamiento, reforma sustancial de los locales, instalaciones o cualquier cambio que implique una variación que afecte a la seguridad, salubridad o peligrosidad del establecimiento'.

En relación con el artículo 1.4 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , conforme al cual '4. Las exigencias básicas deben cumplirse, de la forma que reglamentariamente se establezca, en el proyecto, la construcción, el mantenimiento, la conservación y el uso de los edificios y susinstalaciones, así como en las intervenciones en los edificios existentes'.

En el mismo sentido se pronuncia el informe de 23 de diciembre 2014, con relación a los incumplimientos y a la necesidad de acomodación a la norma, puesto que se trata de seguridad de las personas, lo cual conlleva como consecuencia que ha de existir rigor en las exigencias.

Finalmente y conforme dispone el artículo 27 de la Ley 9/2013 , '1.Quien ostente la titularidad de las actividades debe garantizar que sus establecimientos mantendrán las mismas condiciones que tenían cuando estas fueron iniciadas, así como también adaptar las instalaciones a las nuevas condiciones que posteriores normativas establezcan'. De forma que las condiciones básicas - artículo 1.4 del CTE , han de cumplirse de la forma que reglamentariamente se establezca, en el proyecto, la construcción, el mantenimiento, la conservación y el uso de los edificios y sus instalaciones, así como en las intervenciones en los edificios existentes.

En el informe del folio 60 se indica, además, que se trata de una edificación que se encuentra dentro del área de suspensión según la Orden de aprobación del PGOM de 13 de julio de 2011, por lo que solo se permiten las obras de conservación y mantenimiento. Y las obras proyectadas no suponen una adaptación total a la normativa vigente, además de las limitaciones legales en cuanto al tipo de obras que pueden llevarse a cabo en un edificio en situación de fuera de ordenación.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de D. Paulino y de Dancing Salitre, S.L.; contra la sentencia nº 252/16, de 27 de diciembre de 2016 , dictada en autos de PO nº 298/2015, del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.