Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 286/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0007848
Procedimiento Ordinario 286/2018
Demandante: D./Dña. Victoriano
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA
Demandado: Ministerio de Hacienda y Función Pública
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm.46
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En Madrid a quince de febrero de 2019.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez
Roura en representación de DON Victoriano contra Resolución de 13 de marzo de 2018 de la Dirección
General de Costes de Personal y pensiones Públicas que inadmite recurso de reposición contra resolución de
15 de junio de 2017. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que revoque la resolución declarando la admisión del recurso de reposición interpuesto.



SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que solicita la inadmisión del recurso por dirigirse contra actos firmes.



TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 13 de febrero de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr.

Martínez Roura en representación de DON Victoriano , contra Resolución de fecha 13 de marzo de 2018 de la Dirección General de Costes de Personal que inadmite recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de junio de 2017 por extemporáneo.

En el expediente administrativo consta el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.1 de DIRECCION000 , en Procedimiento 14/2014, que acuerda dictar Orden general de ejecución del Título a favor de Doña Rosaura frente al ejecutado Don Victoriano , despachando ejecución por importe de 5.100 euros en concepto de principal y otros 1.700 que se fijan como intereses, todo ello derivado de la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013, que fija la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija común de los mencionados anteriormente, Yolanda nacida el NUM000 de 2006. En el Auto se precisa que los nuevos vencimientos en el curso de la ejecución, dan lugar a que se amplíe ésta por el importe correspondiente.

Doña Rosaura solicitó anticipo por impago de los alimentos en fecha 11 de noviembre de 2015 aportando la documentación correspondiente. Consta certificada de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n. 1 de DIRECCION000 fechado el 18 de enero de 201 en el que se recoge que en los Autos de Ejecución de Títulos 14/2014 tramitados en el Juzgado no se ha consignado cantidad alguna ni trabado embargo sobre bienes propiedad del ejecutado. La cantidad fue reducida por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, fijando el importe en 3.100 euros.

Se dictó resolución de fecha 12 de febrero de 2016 reconociendo el derecho al anticipo con cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alientos a favor de la menor desde el 1 de diciembre de 2015 hasta un máximo de 18 mensualidades y por importe de 100 euros mensuales. Siendo la persona obligada al pago Don Victoriano .

En fecha 15 de junio de 2017 se comunica al interesado mediante publicación en el BOE de 20 de junio, la resolución dictada por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, que acuerda ha de reintegrar al Tesoro Público la cantidad de 1800 euros por el anticipo de pensión, y se fijan los plazos para ingreso de la deuda en periodo voluntario. La resolución puede ser recurrida en reposición.

En la notificación publicada en fecha 20 de junio se detalla que 'no siendo posible practicar la notificación por causas no imputables a la Administración, ' se comunica mediante el Anuncio a los interesados. Entre ellos figura el aquí recurrente.

Consta en el expediente que el interesado estaba sometido a un procedimiento penal en el Juzgado de DIRECCION001 , localidad en la que residía, por no pagar la pensión alimenticia. De hecho, en oficio remitido al Juzgado de Primera Instancia n. 3 de DIRECCION001 , por la Jefa del Servicio de la Subdirección General se detalla que se les ha enviado la declaración de fecha 7 de marzo de 2017, Se explica en Oficio de 22 de enero de 2018 que las cantidades reclamadas lo son por el anticipo de alimentos en concepto de reembolso por importe de 1800 euros. Siendo el procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de DIRECCION000 necesario con carácter previo para el anticipo, que no guarda relación con el procedimiento penal seguido en el Juzgado correspondiente de DIRECCION001 En el expediente consta la dirección completa del SR. Victoriano , en DIRECCION001 .

Consta asimismo un escrito de 24 de enero de 2018 presentado por el Sr. Victoriano en el procedimiento tramitado en el Juzgado n. 1 de Violencia sobre la Mujer , Ejecución 14/2014 en el que expone que se le habían retenido 150 euros mensuales y había aportado nóminas en tal sentido desde noviembre de 2016 a mayo de 2017. Actualmente está desempleado por lo que percibe una pensión de 369,90 euros de la que se le descuentan 150 para el pago de alimentos Añade que había recibido una resolución de la Unidad de Recaudación de la Agencia Tributaria por deuda de 2160 euros en concepto de reintegro del Fondo de Garantía de Alimentos, emitida el 9 de diciembre de 2017, Se refiere a las cantidades embargadas, por un total de 1.883, 06 euros y solicita al Juzgado que se deje sin efecto la orden dada por el Juzgado al Fondo de Garantía de Alimentos de trabar embargo sobre la prestación de desempleo ya que es está ya trabando embargo por cuantía de 150 euros.

Se dictó resolución de 13 de marzo de 2018 en que se parte de la resolución de 12 de febrero de 2016 que reconoce el anticipo a cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos que no pudo ser notificada y se publicó a título informativo. En la misma se detalla que en fecha 15 de junio de 2017 se reclamó al interesado el reembolso al Tesoro Público de 1800 euros satisfechos por el Estado a favor de su hija Yolanda en el periodo comprendido entre diciembre de 2015 y mayo de 2017 consecuencia del impago acreditado judicialmente de la obligación d alimentos. Destaca que 'ante la imposibilidad de notificación, se practicó la misma mediante publicación en el BOE de 20 de junio de 2017. El escrito de 24 de enero de 2018 se considera recurso de reposición que se inadmite por extemporáneo Se alude a la notificación teniendo en cuenta los artículos 44 y 45 de la ley 39/2015, y el escrito presentado lo fue en fecha 24 de enero de 2018, por tanto se inadmite por extemporáneo. Añade que el recurrente está obligado a satisfacer los 1800 euros que le reclaman al ser este importe inferir al fijado en el Auto despachando ejecución y que corresponde a pensiones debidas con anterioridad a 9 de octubre de 2014, fecha en que se dictó el Auto en cuestión. Se refiere a los informes de la Abogacía del Estado en relación con la subrogación del Estado en las obligaciones de quien debe pagar alimentos.

Contra la citada resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la resolución de 18 de febrero de 2016 no fue notificada sino publicada y lo mismo ha sucedido con la de 15 de junio de 2017 publicada en el BOE. Se detalla en la resolución de publicación que se procede así por imposibilidad de notificación, pero nada consta en concreto sobre ello. No se cumple lo dispuesto en el art.

59 de la ley 30/1992 o 40 de la ley 29/2015.

Se remite al art. 24.2 del RD 1618/2007 en relación con la subrogación que contempla la obligación de notificar al interesado y cita sentencia dictada por esta Sala en este sentido. Solicita la revocación de la resolución y que se admita el recurso de reposición.



SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que expone que el recurso ha de inadmitirse por dirigirse contra actos firmes y consentidos. Se refiere al art. 28 y 69c) de la LJCA y alega que el actor interpuso recurso de reposición contra la resolución de 15 de junio de 2017 que fue inadmitido por la resolución de 13 de marzo de 2018, y considera que se recurre contra acto claramente confirmatorio de acto firme y consentido y cita Jurisprudencia sobre esta cuestión.



TERCERO- El Abogado del Estado ha solicitado la inadmisión del este recurso contencioso- administrativo entendiendo que va dirigido contra un acto firme y consentido, y por tanto solo procede su inadmisión. Este argumento no puede acogerse. La resolución que impugna el recurrente de manera directa es la de 13 de marzo de 2018, que inadmite el recurso de reposición contra la de 15 de junio de 2017 por entender que es extemporáneo, y de este modo, la citada resolución de 15 de junio habría devenido firme al haber transcurrido el plazo que la Ley establece para su impugnación.

Sin embargo, lo cierto es que el interesado ha impugnado en tiempo y forma la resolución de 13 de marzo de 2018, que con toda claridad permite el recurso contencioso- administrativo contra la misma, y de hecho, discute en su demanda la inadmisión del citado recurso solicitando expresa y precisamente que se admita. La resolución dictada en reposición entendía que el recurso era inadmisible por extemporáneo y este es el tema que debe examinarse en este recurso contencioso-administrativo. No se trata en absoluto de un acto firme y consentido, y de hecho el interesado no está conforme y lo ha impugnado en esta vía. El objeto del recurso es por tanto la resolución de 13 de marzo de 2018 en la medida en que inadmite por extemporáneo el recurso de reposición. Y este tema no es un acto firme y consentido.

El art. 28 de la LJCA dispone que 'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.' Esta previsión es una exigencia de la seguridad jurídica, reconocida en la Constitución Española en el artículo 9.3 , que impide que asuntos que hayan sido resueltos de modo firme puedan ser indefinida y sucesivamente cuestionados.

Ahora bien, este precepto permite la inadmisión del recurso cuando los actos sean 'reproducción' de otros anteriores definitivos y firmes o confirmatorias de actos consentidos. En este caso, el recurso contencioso-administrativo se dirige frente a una resolución que inadmite un recurso de reposición, y el recurso contencioso se ha interpuesto en plazo. Por tanto, en primer lugar es preciso examinar si efectivamente es conforme a Derecho el acto concreto impugnado, y ello con carácter previo a cualquier otra decisión, Evidentemente, no se trata de un acto firme y consentido. Podría serlo el acto originario si efectivamente se considera correcta la inadmisión acordada por la Administración al resolver el recurso de reposición, pero en modo alguno puede inadmitirse el recurso contencioso-administrativo, correctamente interpuesto.

La Administración ha decidido inadmitir el recurso potestativo de reposición, pero ello no impide al recurrente recurrir en esta vía contra esta decisión, y no procede inadmitir el recurso en base al art. 28 de la LJCA como se alega. Otra interpretación vulneraría el derecho del recurrente a obtener la Tutela Judicial Efectiva de su derecho y por tanto, ha de permitirse el acceso al recurso contencioso-administrativo. No cabe la inadmisión del recurso en consecuencia.



CUARTO- Sentado este primer punto, el tema se centra en examinar si la decisión de inadmisión del recurso es conforme a Derecho. La resolución que impugnaba en reposición el recurrente, dictada en fecha 15 de junio de 2017 figura publicada en el BOE de 20 de junio en base a lo dispuesto en los artículos 44 y 46 de la ley 39/2015. En la resolución de publicación se destaca como fundamento de la misma que se procede a tal decisión 'no siendo posible practicar la notificación por causas no imputables a la Administración' sin embargo, no consta dato alguno que evidencie un intento de notificación al interesado.

Consta la resolución y la publicación, sin otro dato. La dirección del interesado constaba en el procedimiento y sin embargo no consta intento alguno de una notificación personal. Se cita como argumento de la decisión de publicación los preceptos citados, arts. 44 y 46 de la Ley 39/2015. El art. 44 establece: Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Sin embargo, nada consta sobre un intento de notificación cuando el interesado no era desconocido y se estaban siguiendo diferentes procedimientos contra él. El art. 41 de la Ley 39/2015 dispone que Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

En fin, parece evidente que para que pueda publicarse el acto como medio de notificación adecuada es preciso que previamente conste que el destinatario es desconocido o se desconozca el lugar de notificación.

En este caso, nada consta al respecto. Ningún intento de notificación figura en el procedimiento y exclusivamente consta la publicación en la que se recoge como motivo para tal decisión que no ha sido posible la notificación, pero no se acredita este extremo.

La notificación es un acto absolutamente relevante y el interesado debe tener conocimiento de lo actuado para poder reaccionar. No cabe una manifestación genérica de la imposibilidad de notificar sin un dato mínimo que evidencie tal imposibilidad. Y ello cuando en el procedimiento consta la remisión del documento de pago al interesado con los datos adecuados. De hecho, el interesado ha reaccionado cuando tuvo este conocimiento concreto de la situación, intentando un recurso o reclamación contra la resolución de reintegro.

La consecuencia es que debe acogerse la alegación del actor de que no se le notificó personalmente en su domicilio, cuyo conocimiento estaba al alcance de la Administración, la resolución en la que se le exigía el reintegro de unas cantidades abonadas en concepto d alimentos A este hecho objetivo, además, debemos aplicar la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional según la cual la notificación por edictos (similar e efectos de la publicidad indirecta que proporciona la publicación en el BOE) tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser considerada como remedio último, y que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución , si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 48/82, 31 de mayo SIC , 63/82, de 20 de octubre , y 53/03 de 24 de marzo , entre otras muchas), señalando, asimismo, que cuando los demandados están suficientemente identificados su derecho a la defensa no puede condicionarse al cumplimiento de la carga de leer a diario los Boletines Oficiales.

Por tanto, y dado que la publicación en este caso no puede asumirse como válida, puesto que no consta intento alguno d notificación o comunicación directa, pese a manifestarlo así la resolución de 20 de junio de 2017, que publica la resolución de reintegro, la inadmisión del recurso no puede considerarse conforme a Derecho En consecuencia, se estima el recurso contra la resolución que declara inadmisible el recurso de reposición, que se anula por no ser conforme a Derecho tal declaración, debiendo retrotraerse actuaciones al momento previo a la resolución, para que admitiendo dicho recurso, se examinen los datos aportados y se dicte la resolución que proceda en Derecho con examen de todos los extremos que proceda.



QUINTO- Las costas se imponen a la demandada al ser rechazadas sus pretensiones, tal como establece el art. 139.1 de la LJCA si bien se fija un límite, como permite el apartado cuarto, en este caso de 400 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Roura en representación de DON Victoriano contra Resolución de 13 de marzo de 2018 de la Dirección General de Costes de Personal y pensiones Públicas que inadmite recurso de reposición contra resolución de 15 de junio de 2017, debemos anular y anulamos aquélla, declarando que el recurso de reposición debe admitirse y por tanto, se retrotraen actuaciones al momento previo a dictar resolución para que se decida lo que proceda en Derecho dictando la resolución que corresponda. Se imponen a la demandada las costas con límite de 400 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.