Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 101/2019
SENTENCIA NUMERO 46/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Donostia
en la pieza de ejecución número 9/2015, procedimiento ordinario número 452/2011.
Son parte:
- APELANTE : El AYUNTAMIENTO DE BEASAIN, representado por el Procurador Don ALFONSO
LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigido por el Letrado Don JON ORUE- ETXEBARRIA ITURRI.
- APELADO : La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DEL GOBIERNO EN
EL PAÍS VASCO), representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE BEASAIN recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de febrero de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 13 de marzo de 2017 , aclarado por el Auto de 5 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia , en la ejecución 9/2015, del procedimiento ordinario 452/2011.

La Parte Dispositiva del Auto impugnado resulta del siguiente tenor literal: 'Se acuerda: 1.- Requerir al Ayuntamiento de Beasain para que, en el plazo de siete días naturales, proceda al cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, colocando la bandera de España conforme a los criterios y especificaciones contenidos en los párrafos segundo y tercero del Razonamiento Jurídico Único de esta Resolución, debiendo la Administración demandada acreditar el cumplimiento ante el presente Juzgado.

2.- Se advierte al Ayuntamiento de Beasain que, en caso de incumplimiento por parte de la entidad demandada, acreditada su responsabilidad y previo apercibimiento del Secretario Judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, este Juzgado podrá imponer multas coercitivas al Alcalde del Ayuntamiento de Beasain hasta la completa ejecución del fallo judicial; sin perjuicio de deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

3.- Se advierte al Ayuntamiento de Beasain que el cumplimiento del fallo debe ser pleno y permanente por lo que si en un futuro más próximo o más lejano se acreditase el incumplimiento de la Sentencia se procederá, inmediatamente, sin perjuicio de las actuaciones que puedan promoverse en sede de ejecución, a deducir testimonio con el fin de exigir responsabilidades penales.' El Auto apelado considera que, la Sentencia de 21 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , que condenó al Ayuntamiento de Beasain a colocar la bandera de España en el exterior del edificio consistorial, no ha sido ejecutada en sus propios términos, razonando que '(¿) procede el examen de la fotografía aportada por el Ayuntamiento de Beasain para justificar el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, pudiendo observarse que, como alega la Abogacía del Estado, la bandera de España colocada por el Ayuntamiento condenado lo es en la balconada lateral del Edificio Consistorial, hallándose en el interior y siendo de reducido tamaño, lo que vulnera lo preceptuado en el artículo 3.1 de la Ley 39/1981 que dispone que la bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente de los todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado, en relación con lo dispuesto en el artículo 6.1 del mencionado texto legal que dispone que cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor.

En definitiva la bandera de España, al objeto de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia dictada en apelación, de fecha 21 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , deberá ser colocada en el lugar de máximo honor que se corresponde con la balconada del centro del frontispicio del Edificio Consistorial y ondeando en el exterior.

Asimismo, la bandera de España que ondee en el Edificio Consistorial del Ayuntamiento de Beasain deberá atenerse, en cuanto a sus colores y dimensiones, a lo dispuesto en la Constitución Española que establece que la bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja, amarilla y roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas, así como a lo preceptuado en el Real Decreto 441/1981 de 27 de febrero, por el que se especifican técnicamente los colores de la bandera de España; y deberá figurar, en todo caso, el escudo de España, que se deberá incorporar en la franja amarilla y cumplir las especificaciones contenidas en la Ley 33/1981 de 5 de octubre.' Por Auto de fecha 5 de octubre de 2018 , se acordó su aclaración ' en el sentido de determinar como lugar adecuado, visible y de honor en el que debe colocarse la bandera de España aquel en el que se colocaron las banderas con ocasión de una celebración festiva y que se refleja en la primera fotografía adjunta al escrito de alegaciones del Abogado del Estado en fecha 20 de abril de 2015 (folio 43); con la precisión de que la bandera de España, ocupando un lugar destacado, de honor y visible, deberá ondear en la misma forma que lo hacen las banderas colocadas en la referida fotografía y tener un tamaño similar.'

SEGUNDO.- Sostiene la apelante, en contra de dicho pronunciamiento jurisdiccional, que el Auto de 13 de marzo de 2017 , aclarado por el posterior de 5 de octubre de 2018, se aparta del pronunciamiento de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el extremo relativo a imponer que la bandera de España deba ondear de la misma forma que lo hacen las banderas que figuraban en la fotografía aportada por el Abogado del Estado y que haya de ser de un tamaño similar a las que figuran en dicha instantánea, toda vez que el pronunciamiento de la Sala sólo se refiere al lugar o balcón en que han de ubicarse y no al tamaño y demás cuestiones, por lo que termina suplicando que esta Sala 'estime el recurso, revoque y deje sin efecto el Auto de instancia, dictando otro por el que se disponga tener por ejecutada la Sentencia. Subsidiariamente y, en el supuesto de que considere que la enseña nacional, junto con las dos banderas restantes, han de situarse en el segundo de los balcones (contados desde la izquierda) del cuerpo lateral del consistorio, así lo disponga.'

TERCERO.- La apelada, Administración del Estado, se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, postulando su total desestimación por entender que el Auto recurrido se limita a realizar una precisión en orden a la ejecución del Fallo en el sentido de que la bandera de España, ocupando un lugar destacado, visible y de honor, deberá ondear en la misma forma que lo hacen las banderas coladas en la referida fotografía y tener un tamaño similar, precisión que, a su juicio, no resulta incompatible con la Sentencia del TSJPV nº 129/2016, de 13 de abril , añadiendo que dicha Sentencia únicamente se pronunció de modo expreso en relación con el lugar donde la enseña nacional debía colocarse, no pronunciándose sobre ningún extremo más.

Subraya que, no cabe revocar el Auto apelado cuando el mismo se limita a recoger lo que la normativa vigente en la materia (Ley 39/1981, de 28 de octubre), exige a la hora de proceder a la ubicación de la bandera, esto es, que la bandera de España ocupe siempre lugar destacado, visible y de honor, debiendo ondear en el exterior.

En cuanto a la precisión, también recogida en el Auto impugnado, de que la bandera de España ha de tener un tamaño similar al de las banderas que aparecen en la referida fotografía, apunta que es una precisión totalmente lógica, teniendo en cuenta que la enseña de España, en cuanto símbolo de la unidad nacional, ha de ser completamente visible y recognoscible (colores, dimensiones y escudo).



CUARTO.- Discrepa la apelante del pronunciamiento del Auto de aclaración consistente en que la bandera de España deba ondear de la misma forma que lo hacen en la fotografía adjunta al escrito de alegaciones del Abogado del Estado en fecha 20 de abril de 2015, y, que su tamaño deba ser similar a las que figuran en dicha imagen, entendiendo que, con ello, se separa el Juzgador de instancia de los términos de la Sentencia cuya ejecución forzosa fue instada por la Administración General, de lo que deduce que la misma había sido ejecutada en sus propios términos, en la medida en que el Ayuntamiento apelante había emplazado la bandera de España en la balconada del Consistorio, no conteniendo la Sentencia ejecutada- Sentencia TSJPV nº 384/2013, de 21 de junio de 2013 - especificación alguna sobre tamañas cuestiones, concluyendo procedente la revocación del Auto apelado.

Para dar respuesta al motivo del recurso de apelación, abordaremos, en primer lugar, los precedentes que enmarcan el incidente de ejecución de que dimana la resolución apelada, a saber, la Sentencia que se está ejecutando ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV nº 384/2013, de 21 de junio de 2013 ), pero también la decisión de un previo incidente de ejecución resuelto por Sentencia de esta misma Sala (STSJPV nº 129/2016, de 13 de abril ).

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV nº 384/2013, de 21 de junio de 2013 , que revocaba en parte la Sentencia nº 206/2012, de 25 de junio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donostia , acordó que '(¿) con estimación parcial del recurso interpuesto por la Administración del Estado contra la desatención del requerimiento fechado el 11 de julio de 2011 y dirigido al Ayuntamiento de Beasain, procede declarar la obligación de dicho municipio de colocar la bandera de España de forma permanente en el exterior del Edificio Consistorial (¿).' Posteriormente, y en incidente de ejecución de la precitada Sentencia, se dictó por esta Sala la Sentencia nº 129/2016, de 13 de abril que, en su Fundamento de Derecho Tercero párrafo segundo, estableció que 'La fotografía adjunta al escrito de alegaciones del Abogado del Estado (documento 1 presentado con el escrito de impugnación de la apelación) es ilustrativa del lugar adecuado para la colocación de la enseña, si se quiere que sea el destacado, honor y visible que dice el artículo 6.1 de la Ley 39/1981 , y en el que se han colocado las banderas con ocasión de un celebración festiva.' Tales antecedentes judiciales evidencian que, efectivamente, el Auto apelado va más allá del fallo de la Sentencia ejecutada, la interpreta y adiciona pronunciamientos que no se contenían en la misma ni en la dictada en incidente de ejecución, relativos al tamaño de la bandera nacional y a que deba ondear de la misma forma que lo hacían con ocasión de una celebración popular, como así reconoce la propia demandada, lo que no se compadece con tales precedentes judiciales que, únicamente, se refieren al lugar de emplazamiento de la bandera de España. Así, del material gráfico aportado por el Ayuntamiento de Beasain para justificar el cumplimiento de la Sentencia (fotografía obrante al folio 91 de la pieza separada) puede apreciarse que las banderas se encontraban dispuestas en la balconada del frontispicio del edificio consistorial, en un lugar destacado y de honor, visible por quienes transitan por la plaza y sin obstáculo arquitectónico o de otras características que dificulte su contemplación o permita distinguirla de las otras enseñas, por lo que no cabe sino concluir que la Sentencia cuya ejecución forzosa se instó por la Administración General del Estado, había sido ejecutada en sus propios términos y que el Auto apelado no se ofrece ajustado a derecho, no faltando precedentes anteriores de esta misma Sala y Sección que han abordado la cuestión debatida, al margen de las puntuales diferencias de cada caso, citándose ahora la Sentencia de 14 de marzo, dictada en el Recurso de Apelación nº 146/2018 , de la que extraemos estas consideraciones; '

SEGUNDO.- El apelante sostiene que las fotografías aportadas por el Ayuntamiento de (.....) con fecha 13-11-2017, y con anterioridad, no acreditan el cumplimiento de la sentencia conforme a lo ordenado por el fallo, con lo cual el auto apelado infringe lo dispuesto por el artículo 3.1 de la Ley 39/1981 en relación al artículo 6.1 de esa Ley.

Según esa parte las banderas han sido colocadas en mástiles que por sus reducidas dimensiones no permiten, en el caso de la española, que ondee debidamente en la balconada principal del edificio; además, dicha enseña no ha sido separada de las otras en la medida necesaria para distinguir sus respectivas características (colores, dimensiones y escudo).

El apelado, Ayuntamiento de (....), se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación porque a juicio de esa parte la bandera española ha sido colocado en lugar destacado y de honor (la balconada principal del edificio), y su tamaño y el del mástil es suficiente para permitir su contemplación a los viandantes, sin obstáculos.



TERCERO.- La Sala comparte la valoración que el auto apelado ha hecho de las fotografías unidas a la pieza de ejecución con fecha 13-11-2017 en orden al cumplimiento de la sentencia, a partir de la consideración de que la enseña española no ha de ser colocada de forma que, por la altura del mástil y su propio tamaño, sobresalga en la balconada principal de la Casa Consistorial, sino en la adecuada para que, puesta en ese lugar destacado y de honor, sea visible por quienes transiten por la plaza o entorno más próximo al edificio, sin obstáculo arquitectónico o de otras características que dificulte su contemplación o propicien su confusión con las otras enseñas.

Y es que, sin dejar de advertir (ídem, el auto apelado) que el cumplimiento de la Ley 39/1981 ordenado por la sentencia de cuyo cumplimiento se trata no puede ser episódico o circunstancial, sino permanente; esto quiere decir que no puede dejarse al albur del Ayuntamiento (hoy la pongo así, mañana de otra manera), apreciamos que las fotografías de referencia cumplen los estándares señalados, o lo que es lo mismo, la bandera de España puede verse y distinguirse de las otras enseñas.

Podría exigir un tamaño superior al mástil en que aparece izada y a la propia bandera si la balaustrada de hierro o composición de la fachada no permitiera, como es el caso, la contemplación diáfana y completa de las enseñas.' No puede, en cambio, acogerse la tesis de la Abogacía del Estado de que los extremos impugnados no resultan incompatibles con la Sentencia ejecutada en tanto que se limitan a recoger lo que la normativa vigente en la materia (Ley 39/1981, de 28 de octubre) exige en relación a la ubicación de la bandera nacional, ya que, conforme a una inveterada doctrina del Tribunal Constitucional, el juez no puede alterar la Sentencia o apartarse del fallo, salvo en caso de errores materiales, excepción que no concurre en el caso en estudio. Así, señala la STC nº 211/2013, de 16 de diciembre que '(¿) el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos impide que en fase de ejecución los órganos judiciales lleven a cabo interpretaciones de los fallos que, por alterarlos o apartarse de ellos, incurran en arbitrariedad, incongruencia, irrazonabilidad o error.

Y ello incluso aunque la variación o revisión de la resolución que debe ser ejecutada se produzca en supuestos en los que los órganos judiciales ejecutantes entendieren con posterioridad que la decisión adoptada no se ajusta a la legalidad, pues constituye una manifestación tanto del principio de seguridad jurídica como del derecho a la tutela judicial efectiva que las resoluciones judiciales firmes no pueden ser modificadas al margen de los supuestos y cauces taxativamente establecidos en la Ley. Esta regla general encuentra, no obstante, una excepción, pues ni la seguridad jurídica ni la efectividad de la tutela judicial alcanzan a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción de la Sentencia que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la misma.... ( SSTC 116/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 116], FJ 3 ; 207/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003, 207], FJ 2 ; 49/2004, de 30 de marzo, FJ 2 ; 190/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 190], FJ 3 ; 223/2004, de 29 de noviembre [RTC 2004, 223], FJ 6)'. ( STC 115/2005, de 9 de mayo [RTC 2005, 115], y más recientemente, STC 11/2008, de 21 de enero [RTC 2008, 11], FJ 5, entre otras)'.

Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del presente recurso de apelación y, con ello, a la revocación del Auto apelado, al haber sido ejecutada la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV nº 384/2013, de 21 de junio de 2013 en sus propios términos.



QUINTO.- La estimación de la apelación que necesariamente se impone, no comporta preceptiva imposición de costas a las partes, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Estimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Beasain, contra el Auto de 13 de marzo de 2017 , aclarado por el Auto de 5 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia , en la ejecución 9/2015, del procedimiento ordinario 452/2011, que revocamos por no ser conforme a derecho. Sin imposición de costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales para la ejecución de lo resuelto, junto con el testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 21 de febrero de 2019.