Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 482/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000046/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
D. Javier Albar García, ponente de esta resolución
D.Juan José Carbonero Redondo
En Zaragoza, a 31 de enero de 2020
En nombre de S.M. el Rey
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON,
Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de
lo Contencioso Teruel con el número144/2019, Rollo de apelación número 482/2019 a instancia de Caridad
representada por la Procuradora Dª Juana María Gálvez Almazán y defendida por la Letrada Dª Patricia
Loras Vivente contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TERUEL, apelada en esta instancia, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel dictó en el Procedimiento abreviado nº144/2019 , sentencia el 30 de julio de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza de fecha 20 de mayo de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por 3 años.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante la mencionada y apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGON.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de enero de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Zaragoza, que desestimó el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por la causa prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .



SEGUNDO.- Alega la parte apelante que es familiar de ciudadana comunitaria, que tiene un hijo de tres años del que se le obligará a separarse o al que se obligará a abandonar España y que tiene pendiente de apelación sendos recursos contra la denegación de la concesión de permiso por familiar de ciudadano de la UE.

El Abogado del Estado se opone al recurso por los propios términos de la sentencia recurrida.



TERCERO.- La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, acuerda la expulsión del territorio nacional del Sr. Hugo , por apreciar que concurre la causa prevista en el art 53 1 a) de la LOEX.

La sentencia que desestima el recurso aplica la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que parcialmente reproduce, apreciando que no se daban en el caso ninguna de las circunstancias que conforme al art 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo , permitirían evitar la expulsión.

Esta norma, que establece las excepciones que justificarían la no devolución, obliga a tener en cuenta al aplicar la Directiva: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar y c) el estado de salud del nacional del tercer país.

A sus alegaciones de debe contestar lo siguiente. En primer lugar, no es familiar de ciudadano de la UE, entendido por tal que se le haya reconocido tal condición del art. 2 del rd 240/2007, no bastando con que haya una relación biológica, sino que deben cumplirse ciertas condiciones. Así, ya se le ha denegado en vía judicial la solicitud de familiar comunitario por no reunir los requisitos por lo que no se encuentra en la actualidad en dicha situación. Por ello no son válidos los argumentos de la apelante en que se apliquen las normas del Real Decreto antes comentado en materia de expulsión.

Se trata de una persona en situación irregular, a la que ya se sancionó con multa de 501 euros y se le ordenó salir, habiendo hecho caso omiso de tal orden. La sentencia se pronuncia expresamente sobre la relevancia d ellos procedimientos judiciales 84/2018 y 85/2018, desestimados, y dice que la existencia de sendos recursos judiciales contra la desestimación de su demanda contra la denegación de las autorizaciones de residencia solicitadas para ella y su hijo, no constituyen el supuesto previsto en la directiva 2008/115/CE, que se refiere a los procedimientos administrativos en curso, como se constata de una interpretación de nuestro ordenamiento jurídico como un todo coherente y unitario, puesto que nuestra normativa establece la ejecutoriedad de los actos administrativos, así como la posibilidad de suspenderla y adoptar en sede judicial medidas cautelares para garantizar la efectividad de la sentencia que en su caso se dicte, sin que conste en este caso la adopción de ninguna medida cautelar que modifique la ejecutividad de los actos administrativos, ni de ninguna medida cautelar que faculte a la recurrente para permanecer en España sin título habilitante.

En el caso presente no obtuvo la suspensión de las órdenes de salida ínsitas en tales resoluciones denegatorias.

Tampoco el certificado de empadronamiento ni la escolarización del menor en primero de infantil obstan a la resolución de expulsión, pues ello no constituye la excepción del superior interés del menor y vida familiar, contemplada en la Directiva, teniendo en cuenta que el niño se halla irregularmente en España al igual que su madre recurrente, y no se rompe el núcleo familiar pues ni el niño ni la madre pueden legalmente residir en España. De seguirse los argumentos de la recurrente, resultaría suficiente con entrar irregularmente en España con un menor, y, a partir de ahí, ir encadenando solicitudes y recursos para hacer imposible la expulsión que es el modo ordinario de restablecimiento del orden jurídico conculcado. Una cosa es que se preste atención sanitaria y escolar al niño, y asistencia sanitaria y social, en lo posible, al adulto, pero ello no empecé a la existencia de una irregularidad, no pudiendo confundirse la prestación social por motivos humanitarios con el nacimiento de un derecho a la permanencia bajo cualquier circunstancia.



CUARTO- Se insiste en el interés del menor, y en el del mantenimiento de la vida familiar, pero no son aplicables en este caso. En primer lugar, el menor estaba en situación irregular, siendo diferente cuando, estando el menor en situación regular, la expulsión de un progenitor puede poner en peligro el derecho a la permanencia en España del mismo. Y aún así, ello no supone que sea inevitable tal salida, no aplicándose cuando el menor puede quedar con otro progenitor. Así, al respecto, el TSJA( Zapata), rec. 133/2016, glosando obiter dicta ( pues en ese caso no tenía el recurrente permiso de larga duración ni tarjeta UE) la STJUE de 13-9-2016, vino a considerar que no era un obstáculo a la expulsión el tener hijos españoles si la misma no suponía, por estar a su exclusivo cargo, la obligación de salida de los menores españoles: ' En lo que hace referencia a sus hijos menores de nacionalidad española hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C165/14 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Hermenegildo , padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35). Añadiendo que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

En el presente caso, como resulta de lo actuado y así vino a reconocerlo el Juzgado, se trata del padre de dos niños españoles menores de edad -nacidos el 2009 y 2010-, que no sólo no viven con el padre, en la demanda decía que vivía con sus padres, sino que además no acredita tenga relación con los menores, ni estén a su cargo, ni colabore en su sustento y manutención '.

En cuanto a la ruptura familiar, cabe argumentar lo mismo, la recurrente vino con su hijo menor, se quedó irregularmente con él, en un intento por regularizarse, y no lo ha conseguido, por lo que la obligación de retorno en modo alguno supone privarle al menor de algo a lo que tuviese derecho, y si al ser expulsada decide dejarlo con la abuela, si es que eso es legalmente posible, será una decisión libre, tomando la que considere mejor opción, que nadie le obliga a tomar.

Por todo ello, procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.



QUINTO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCALegislación citadaLJCA art. 139.2 , se imponen al apelante las costas del presente recurso de apelación, sin que puedan superar en ningún caso los 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Caridad contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel de 30 de julio de 2019.



SEGUNDO.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, sin que puedan superar en ningún caso los 600 euros.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 04 de febrero del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 31 de enero de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001048219, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.