Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00046/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:46/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:7/2020

Fecha:28/02/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria, procedimiento abreviado núm. 26/2019

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 7/2020, interpuesto por la ciudadana de Colombia, Dª Belinda, representada por el procurador D. Julián San Juan Pérez y defendido por la letrada Dª Lydia-Inés Torres Fuentes, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 26/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución de 12 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 8 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria que acordaba la expulsión del territorio nacional de Dª Belinda, con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, y ello con imposición de costas a la parte recurrente. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 26/2019 se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.019 con el siguiente fallo:

'Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Belinda contra la Resolución de 12 de febrero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 8 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

Se imponen las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 17 de diciembre de 2.019, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y en su día dicte otra por la que estime íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistente en la anulación de la resolución de fecha 12 de febrero de 2.019 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 8 de enero de 2.019 por la que se acordó la sanción de expulsión y prohibición de entrada de dos años, con expresa imposición de costas a la administración demandada en caso de oponerse al presente recurso.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 16 de enero de 2.020, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2.020, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución de 12 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 8 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria que acordaba la expulsión del territorio nacional de Dª Belinda, con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida

En sendas resoluciones se justifica la imposición de dicha sanción y la elección de la expulsión frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14, y en relación con la alegación relativa la matrimonio contraída por la sancionada el día 30 de enero de 2.019 y por ello en fecha posterior a dictarse la resolución impugnada de 8.1.2019 y que no pudo tenerse en cuenta en dicha resolución, señala lo siguiente:

'Indicar respecto de la alegación del reciente matrimonio de la expedientada con el ciudadano extranjero residente legal en España, que procedería la solicitud de una reagrupación familiar cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa vigente, entre los que se encuentra la solicitud y obtención del consiguiente visado en el país, todo ello si la prohibición de entrada impuesta en la resolución de expulsión y confirmada en la presente es revocada si Dª Belinda abandona el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario, recogido en la Resolución de Expulsión y cumple con los requisitos establecidos en el art. 245.2 del RD 557/2011'

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar el criterio jurisprudencial expuesto por la STJUE de 23.4.2015, por la STS, Sala 3ª de 12.6.2018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, y por esta Sala en su sentencia núm. 189/2018, dictada el día 27.7.2018, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto con base en los siguientes razonamientos:

'No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión de la recurrente, pues la alegación de la actora de la existencia de arraigo de tipo familiar no ha quedado suficientemente probada o acreditada con entidad suficiente como para enervar los hechos y la fundamentación jurídica y por ende los efectos de la resolución adoptada en fecha de 8 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno. Ninguna alegación se ha efectuado por la actora respecto a circunstancias constreñidas al estado de salud de la misma como motivo para desvirtuar la resolución recurrida, tampoco tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.

La actora no acredita la efectiva concurrencia del pretendido arraigo familiar. Doña Belinda ha permanecido en España desde el día 11 de marzo de 2017, en que se constata su entrada en España a través del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas. Durante el lapso de tiempo comprendido desde su llegada, no ha sido acreditado que la misma hubiera desempeñado ningún tipo de actividad laboral, ni tampoco han sido acreditados los recursos económicos con los que la misma contaba para subsistir en este país. No existe constatada ningún tipo de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social. No se ha acreditado la existencia en este país de ningún vínculo familiar, o existencia de núcleo familiar directo o extenso en el que la misma quedara integrada. Únicamente consta la existencia del alegado vínculo matrimonial de la misma con don Pio. La celebración del matrimonio entre ambos se produce el día 30 de enero de 2019, con posterioridad no únicamente a la iniciación del expediente sancionador, sino incluso con posterioridad al dictado de la resolución de fecha 8 de enero de 2019 que imponía la sanción objeto del presente procedimiento, y cuya revocación se sostiene por la actora. Si bien es cierto que la iniciación del expediente matrimonial fue en fecha 6 de noviembre de 2018, y por ello anterior a la fecha de identificación que miembros de la Policía efectúan de doña Belinda y que dio lugar a la incoación del respectivo expediente sancionador, no resulta sin embargo menos cierto que doña Belinda se había mantenido voluntariamente en España de forma irregular, no habiendo iniciado actuación alguna tendente a regularizar su situación administrativa.

El efectivo vínculo matrimonial en el que sustenta la actora el pretendido arraigo, se constata exclusivamente desde el punto de vista de la formalización del mismo y de convivencia de la pareja conforme se acredita a través de la certificación de empadronamiento expedida por el Ayuntamiento de Soria, pero se trata en todo caso de un acto posterior a la resolución que acuerda la expulsión. No se acredita la concurrencia de 'vida familiar' que exige convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, ni de pendencia administrativa de una solicitud para regularizar la situación de doña Belinda en España presentada antes de la iniciación del expediente de expulsión, ni de la resolución del mismo.

Así con respecto al arraigo familiar, la Sentencia núm. 237/2016 de 18 noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Contencioso-Administrativo) (JUR 2016 259490) contiene:

'(...) la mera existencia hipotética de familiares en España, tampoco es determinante de arraigo, ni de la concurrencia de causas que hubieran podido excepcionar la obligación de retorno.'

Tampoco se ha presentado informe de arraigo que acredite la integración social de doña Belinda, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tiene su domicilio habitual.

En el presente caso la resolución de la Administración valora todas las circunstancias concurrentes y motiva la adopción de la medida de expulsión con prohibición de entrada durante dos años. La recurrente ha permanecido irregularmente en España, no existiendo constancia en el momento de la resolución de que la misma hubiera iniciado ningún procedimiento dirigido a regularizar su situación administrativa de estancia irregular en este país, por lo que tales hechos, junto a la interpretación jurídica de la legislación vigente justifican la proporcionalidad de la medida de expulsión y prohibición de entrada durante dos años en territorio Schengen adoptada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, siempre que no exista causa judicial que lo impida adoptada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, al ser los hechos constitutivos de infracción del art 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000....'

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que la sentencia apela yerra al valorar la prueba en relación con la circunstancia de arraigo familiar, ya que a juicio de la apelante se ha acreditado la existencia de este arraigo y que no ha tenido en cuenta el Juzgado de instancia. E insiste en dicho arraigo por cuanto que no solo existe concertado formalmente el matrimonio de la apelante con su esposo, sino que ya desde el 21.3.2017 mantienen ambos una relación sentimental que les lleva a convivir y a empadronarse en el mismo domicilio, haciéndose cargo el del mantenimiento y demás cargas de su esposa y compañera, habiendo incluso iniciado la tramitación del expediente matrimonial con anterioridad a incoarse el expediente matrimonial; y añade que en la actualidad ya llevan casados más de un año.

2º).- Que al imponerse la sanción de expulsión no se respeta el principio de proporcionalidad y que también se yerra al interpretar la Jurisprudencia del TJUE y del TS, y ello por lo siguiente: porque no concurren en la apelante elementos negativos que justifiquen la expulsión; y porque de valorarse correctamente las circunstancias familiares concurrentes en la apelante de conformidad con lo previsto en dicha Jurisprudencia y en la STS nº 250/2019, de 21.1.2019 la no adopción de la expulsión.

3º).- Que de considerar que no concurre el arraigo familiar, debería suspenderse el presente procedimiento a la espera de la resolución de la decisión prejudicial de 25.7.2019, Asunto C568/19, por ser la cuestión aplicable al presente procedimiento.

4º).- Que no consideramos proporcional ni motivada la prohibición de entrada fijada en dos años, si se tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en la apelante, y si se tiene en cuenta que se ha fijado dicho plazo cuando no hay un término mínimo y el máximo es de cinco años.

5º).- Que procede revocar la imposición de costas porque concurran dudas de hecho y de derecho en el presente enjuiciamiento que impiden considerar que la demanda se ha interpuesto con temeridad o mala fe.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada los siguientes argumentos para considerar que la expulsión acordada es ajustada a derecho, y ello por lo siguiente:

1º).- Que la sentencia apelada es ajustada a derecho y se ajusta al criterio jurisprudencial expuesto por la STJUE de 23.4.2015, no concurriendo ninguna de las excepciones contempladas en la Directiva 2008/115/CE.

2º).- Que no puede apreciarse la excepción relativa al arraigo familiar, por cuanto que como señala la sentencia apelada no existe acreditada una vida familiar con entidad suficiente para que concurra la excepción a la expulsión, y ello por lo siguiente: porque el matrimonio es reciente, así de fecha 30.1.2019; y porque no se ha acreditado la convivencia desde el 21.3.2017 ya que lo que se prueba solo es el empadronamiento en el mismo domicilio.

3º).- Que no procede suspender el procedimiento por estar pendiente la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Sala de Castilla La Mancha por cuanto que existe jurisprudencia plenamente aplicable al caso tanto de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del TS.

4º).- Que por todo ello es procedente la imposición de costas a la parte actora en el caso de desestimarse el recurso.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que la apelante, Dª Belinda, nacional de Colombia y nacida en ese país el día NUM001 de 1.990, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de carecer de autorización de residencia y no haber intentado regularizar su situación en territorio Español desde en que entró en España por el Aeropuerto de Barajas el día 11 de marzo de 2.017.

Los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte de la apelante, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación, toda vez que la parte apelante lo que en realidad viene a denunciar es que la sanción de expulsión impuesta a la mismo es totalmente desproporcionada y no acorde con el resultado de la prueba documental aportada, que a juicio de la apelante arroja la situación de arraigo familiar de la misma en territorio español, y que por tal motivo dicha resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho, careciendo de motivación la sanción de expulsión impuesta.

Por tanto, en este Fundamento de Derecho hemos de concluir que no ofrece ninguna duda la comisión por parte de la apelante de la citada infracción administrativa, y que corresponde enjuiciar y valorar en los siguientes fundamentos de derecho si es proporcional y ajustada a derecho la elección de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa.

SEXTO.- Error sobre la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad en la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia aplicable.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación, comienza la parte apelante denunciando frente a la sentencia apelada que la misma yerra al valorar la prueba y confirmar la expulsión acordada y ello porque al verificar dicho enjuiciamiento no tiene en cuenta las circunstancias familiares concurrentes en la apelante que evidencia no solo su situación de arraigo familiar en España sino también, a la vista de la Jurisprudencia que reseña, la improcedencia y falta de proporcionalidad de la expulsión acordada. Por el contrario, la parte apelada sigue insistiendo en la falta de acreditación de ese arraigo, ya que tan solo consta la existencia del matrimonio celebrado el 30.1.2019, en decir en fecha posterior no solo a la incoación del procedimiento administrativo sino también posterior a la primera resolución administrativa dictada. Este argumento también fue examinado y rechazado por la sentencia apelada, y se trata por ello de volver a examinar y dilucidar si son o no acertados los razonamientos contenidos en dicha sentencia.

Por ello, como recordábamos en la sentencia de esta Sala de 6.9.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 77/2019, para resolver sobre el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan Ramón se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

'SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS: 2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES: TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES: TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI: ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI: ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

Este criterio acogido por la Sala es el que en definitiva late y acepta la Jurisprudencia del TS en la relación de sentencias antes dichas y en otras muchas sentencias dictadas por la Sala 3ª del TS, Sec. 5ª en relación con esa misma controversia de fecha 4.12.2018, dictada en el recurso de casación núm. 5819/2017, de fecha 19.12.2018, dictada en el recurso de casación 5248/2017 y en sentencia de 19.12.2018, dictada en el recurso de casación núm.: 6533/2017 (en todas ellas, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy).

SEPTIMO.- Sobre la aplicación de dicha normativa y jurisprudencia al caso de autos.

Aplicando mencionado criterio al caso de autos, y pese a ser cierto que la apelante es responsable de la comisión de un infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización o permiso de residencia y por no haber intentado en ningún momento regularizar dicha situación, también lo es que la apelante concurren una serie de circunstancias personales y familiares que a juicio de esta Sala, y a diferencia de lo razonado y valorado en la sentencia apelada, justifican la apreciación de la excepción contemplada en el art. 5 de la Directiva antes citada relativa a 'la vida en familia', y ello por haberse acreditado de forma bastante y suficiente que la apelante, Dª Belinda, tras venir a España el día 11 de marzo de 2.017, comenzó una relación sentimental con Pio, nacional de Ecuador, y con autorización de residencia de larga duración, pasando ambos a estar empadronados y conviviendo en el mismo domicilio, atendiendo el Sr. Pio a las necesidades económicas de la apelante; y como consecuencia de la estabilidad de dicha relación, ambos decidieron contraer matrimonio habiendo iniciado la tramitación del expediente el día 6 de noviembre de 2.018, es decir con anterioridad al día 13 de noviembre de 2.018 en que se incoó el expediente sancionador de autos, concluyendo dicho expediente con la celebración de dicho matrimonio el día 30 de enero de 2.019.

El conjunto de dicho relato evidencia la existencia de esa vida en familia de la apelante con la persona que luego ha sido su esposo; y es verdad que el matrimonio se contrae después de dictarse la primera resolución de expulsión el día 8.2.2019, pero también lo es que la relación sentimental, la convivencia y la tramitación del expediente que concluye en dicha celebración es previa y anterior a incoarse el citado expediente sancionador, todo lo cual revela que es cierta y se encuentra acreditada dicha relación de convivencia en familia desde el momento en que existe un apoyo recíproco afectivo y personal así como un claro apoyo económico, en este caso de la pareja de la apelante, que regenta un trabajo por cuenta ajena, en favor de la propia apelante.

Y junto a la acreditación de tales extremos, también hemos de destacar que en la apelante no concurren otros elementos negativos relevantes que pudieran justificar la no aplicación de dicha excepción contemplada en la Directiva, por cuanto que la misma desde que vino a España en el año 2017, su único dato negativo es su estancia irregular, pero fue de este extremo se ha limitado a iniciar y luego a seguir conviviendo con la persona que luego se ha convertido legalmente en su marido, careciendo en todo caso de antecedentes penales y policiales. Es verdad que la apelante no tiene trabajo y que no puede trabajar como consecuencia de encontrarse irregularmente en territorio nacional, pero también es verdad que sus necesidades quedan cubiertas con el apoyo económico que le presta su esposo, quien además de residir legalmente en territorio nacional al amparo de una autorización de residencia de larga duración, regenta un trabajo por cuenta ajena, habiéndose también encargado él de haber concertado un seguro de salud para su esposa.

Todos estos argumentos son los que llevan a la Sala a estimar parcialmente el presente motivo de impugnación, y revocar en este extremo la sentencia apelada para concluir que en el presente caso no es ajustada a derecho la imposición a la apelante de la sanción de expulsión. Ahora bien, como quiera que persiste la comisión de la infracción administrativa por parte de la apelante, al no poderse imponer por lo razonado la sanción de expulsión, en su lugar procede sustituir la sanción de expulsión por una sanción de multa de 600,00 euros y ello en aplicación de los arts. 55.1.b) y 55. 3 y 4) en relación con el art. 57.1, todos de la L.O. 4/2000, que prevé para las infracciones graves, como es la de autos, una multa de 501 a 10.000 euros, imponiéndose dicha multa en el tramo inferior a la vista de que la apelante carece de ingresos propios por no poder trabajar dada su irregular situación en territorio nacional.

Con base en dichos argumentos se estima parcialmente tanto el presente recurso de apelación como el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en los términos que se reseña en el fallo de esta sentencia.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación y también el recurso contencioso-administrativo, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 7/2020, interpuesto por la ciudadana de Colombia, Dª Belinda, representada por el procurador D. Julián San Juan Pérez y defendido por la letrada Dª Lydia-Inés Torres Fuentes, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 26/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución de 12 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 8 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria que acordaba la expulsión del territorio nacional de Dª Belinda, con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, y ello con imposición de costas a la parte recurrente.

2º).- Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia de instancia para en su lugar dictar nueva sentencia en la que, estimándose parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se modifica la resolución administrativa impugnada en sentido de sustituir la 'sanción de expulsión con la prohibición de entrada en territorio español por tiempode dos años'impuesta a Dª Belinda y que quedan sin efecto,por 'la sanción de multa en la cuantía de 600 €';y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.