Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4205/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00046/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4205/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 24 de enero de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4205/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Pedro Francisco
, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Cerviño Gómez, y defendido por el Letrado D. Carlos Abal
Lourido, contra la sentencia nº 79/2019, de 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario 279/2017.
Es parte apelada el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y defendido por el Letrado de
la Administración municipal D. Iñaki Bilbao Castro.
Es Ponente el Magistrado D. Antonio Martínez Quintanar.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela dictó la sentencia nº 79/2019, de 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario 279/2017, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de D. Pedro Francisco contra la resolución de 20 de junio de 2017 y desestimar el recurso contra el decreto de 3 de octubre de 2017. Sin condena en costas.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Pedro Francisco interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, solicitando su revocación y que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra los actos impugnados en el sentido interesado en la demanda, todo ello con imposición de las costas a la Administración demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, mediante providencia quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo; y para tal efecto, mediante providencia ulterior, se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, debiendo considerarse parcialmente sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y las alegaciones de la parte apelante.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela nº 79/2019, de 29 de marzo de 2019 acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de D. Pedro Francisco contra la resolución de 20 de junio de 2017 y desestimar el recurso contra el decreto de 3 de octubre de 2017 (siendo en realidad la fecha de este decreto la de 4 de octubre de 2017, según se deduce de las actuaciones). Sin condena en costas.

La resolución del Concelleiro de Espazos Cidadáns, Dereito á Vivenda e Mobilidade, por delegación del Alcalde, de 20 de junio de 2017 acordaba: 1.- Modificar el mecanismo de ejecución forzosa de la resolución primera del Decreto de 25.10.2016 (DIS1012H8) pasando de la imposición de multas coercitivas a la ejecución subsidiaria de lo ordenado.

2.- Ordenar el precinto de la actividad de cantera que se lleva a cabo en la Rúa Lamas de Abade, Campo do Amo, Monte de Santasmariñas, con la finalidad de ejecutar subsidiariamentela suspensión de usos ordenada mediante la resolución primera del Decreto de 25.10.2016 (DIS1012H8), señalando como fecha para el precinto por personal municipal el día 30.06.2017 a las 10:00 horas.

El decreto de 4 de octubre de 2017 del Concelleiro de Espazos Cidadáns, Dereito á Vivenda e Mobilidade del Concello de Santiago, al que se amplió el recurso contencioso-administrativo, acuerda levantar la suspensión de la ejecutividad de la resolución segunda del Decreto de 20.06.2017 por el que se ordenó el precinto de la actividad de cantera que se desarrolla en Rúa Lamas de Abade, Campo do Amo, Monte de Santa Mariña, así como comunicar al recurrente que el próximo 11.10.2017 a las 10:00 horas se ejecutará el precinto acordado mediante la resolución segunda del Decreto antes citado.

La parte apelante considera que la declaración de inadmisibilidad del recurso contra los actos impugnados, basada en ser reproducción de actos anteriores y firmes y por no haberse recurrido el decreto de 25 de octubre de 2016, no es correcta porque este decreto de 25.10.2016 es un acto de mero trámite que consiste en la suspensión de uso, la incoación de expediente de reposición de la legalidad y concesión de plazo de alegaciones al interesado. Dice la sentencia que el aquí recurrente no presentó recurso alguno contra dicho Decreto, sin caer en la cuenta que en la notificación ni siquiera se le advierte de la posibilidad de interponer recurso alguno, sino que simplemente se le da plazo para alegaciones, por lo que en todo caso se trataría de una notificación defectuosa, que surte efecto cuando el interesado así lo manifiesta o interpone el recurso procedente ( art 40.3 Ley 39/2015), como de hecho hizo en fecha 12 de junio de 2017 (folio 110 del expte.

ampliado) en el que recurre la totalidad de las actuaciones de los expedientes de disciplina urbanística.

En segundo lugar alega que no concurren los presupuestos necesarios para considerar que los actos aquí impugnados son mera reproducción de otros anteriores firmes y consentidos. El Decreto de 20.06.2017 ordena el precinto, que antes no se había ordenado, y además parte de hechos nuevos, como fue la solicitud de legalización de la actividad de la cantera que se formuló por el recurrente, y que se estaba tramitando con el número NUM000 , que motivó la suspensión del procedimiento de reposición de la legalidad que luego sin embargo se alzó; y en el caso del Decreto de 03.10.2017 éste se dictó porque el Jefe Territorial en Coruña de la Consellería de Economía, Emprego e Industria remitió al Concello un informe aclaratorio que el Concello le había solicitado, en el que se indicaban las actuaciones que procedía llevar a cabo de cara a la suspensión de la explotación en condiciones de seguridad y medio ambientales suficientes.

Por ello considera que los actos impugnados eran recurribles con independencia de los anteriores y por tanto la sentencia ha de revocarse y entrar en el fondo de la cuestión, estimando el recurso en el sentido interesado en la demanda.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado del Concello de Santiago de Compostela presentó escrito de oposición a la apelación, sosteniendo que el decreto de 25.10.2016 además de incoar el expediente ordenaba, como medida cautelar, la suspensión de la actividad para cuyo ejercicio no tenía título habilitante, siendo susceptible de recurso independiente. Al no ser impugnada, la orden de suspensión devino firme y consentida.

Los decretos de 20.06 y 04.10 de 2017 no son impugnables con base en los argumentos esgrimidos por el recurrente, el cual podía haber impugnado la sustitución de la forma de ejecución forzosa de la orden de suspensión incumplida atendiendo a los artículos 97 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y el artículo 152.2 de la Ley 2/2016 de la Ley del Suelo de Galicia. La sustitución de la multa coercitiva por el precinto no vulnera el principio de proporcionalidad y está expresamente previsto por la Ley del Suelo.

En cuanto a la aparición de elementos nuevos, el procedimiento de otorgamiento de licencia, que suspende la tramitación del expediente DIS, incoado por el ejercicio de actividad sin título habilitante, se aduce por el letrado municipal que lo determinante es que el expediente de licencia no finalizó con el otorgamiento de esta, por lo que tales hechos nuevos son irrelevantes en la resolución del expediente DIS, más allá de demorar su finalización definitiva.



TERCERO: Sobre el carácter impugnable del decreto de 25.10.2016.

En el análisis de los motivos del recurso de apelación debemos comenzar realizando una primera matización con carácter preliminar. En dicho recurso se exponen los argumentos por los que el apelante considera que el recurso contencioso-administrativo era admisible respecto de los dos actos impugnados, pero en realidad la sentencia no declara la inadmisibilidad del recurso contra el decreto 04.10.2017, sino que tras analizar el fondo de la cuestión en relación con el mismo, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra ese decreto.

Por ello no es necesario analizar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra ese segundo acto, en la medida en que no es negada por la sentencia apelada, debiendo limitar a este respecto en esta segunda instancia el análisis de la controvertida admisibilidad del recurso contencioso-administrativo a lo referido a la resolución municipal de 20.06.2017 que acuerda modificar el mecanismo de ejecución forzosa de la resolución primera del Decreto de 25.10.2016 (DIS1012H8) pasando de la imposición de multas coercitivas a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, y ordena el precinto de la actividad de la cantera.

La sentencia de instancia declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el decreto municipal de 20.06.2017 al amparo artículo 69 c) en relación con el artículo 28 de la LJCA, 'porque no se trata de actos nuevos sino reiterativos de lo ya declarado en otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado'.

La juzgadora de instancia considera que el núcleo de la decisión de 20.06.2017 que ahora se recurre, el precinto, está en ese decreto firme de 25.10.2016, que acordó la suspensión de usos, el cual devino firme y consentido, por lo que se trata de la mera consecuencia de aquella decisión de 25.10.2016, de modo que 'nos encontramos con un acto que reproduce sustancialmente la resolución que ganó firmeza'.

En respuesta al primer motivo del recurso de apelación, basado en el carácter inimpugnable de forma autónoma del decreto de suspensión de usos de 25.10.2016 y en el carácter defectuoso de su notificación, debemos hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar, dicho acto sí es susceptible de impugnación autónoma, no en sus apartados relativos a la incoación de procedimiento de reposición de la legalidad urbanística por ejercicio de actividad de cantera sin título municipal exigible, y consiguiente concesión de plazo de diez días de alegaciones, sino en el apartado relativo a la suspensión de los usos que se derivan del ejercicio de esa actividad de cantera, en el plazo de 24 horas, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Esa suspensión cautelar de la actividad constituye un acto de trámite cualificado, que genera una afección inmediata y directa en la esfera jurídica del interesado, y como tal era recurrible al amparo del artículo 112.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 25 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En segundo lugar, no hay defecto alguno en su notificación, ya que basta acudir al folio 18 del expediente NUM001 para comprobar que en la notificación dirigida al Sr. Pedro Francisco de esa suspensión de usos se le informa que, en cuanto al primer punto de la parte dispositiva de la resolución (esto es, la suspensión de usos que se deriven del ejercicio de la actividad de cantera), dicho acto pone fin a la vía administrativa y contra él cabe presentar recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que lo dictó en el plazo de un mes desde la notificación, o bien impugnarlo directamente en 2 meses ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Santiago de Compostela.

Por tanto, el primer motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, ya que el decreto de 25.10.2016, que dispuso la suspensión de la actividad, era un acto recurrible y no habiéndolo sido devino en acto firme y consentido, ya que consta correctamente notificado, con información completa sobre el régimen de recursos procedentes.



CUARTO: Sobre los presupuestos para la inadmisibilidad del recurso por aplicación del artículo 69 c) en relación con el 28 de la LJCA . Consideraciones jurisprudenciales.

El artículo 28 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10/05/2006, nº recurso 5987/2001, ECLI:ES:TS :2006:4880 , 'tanto los actos confirmatorios y reproductorios no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme , por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LJCA establezca -como antes lo hiciera el art. 40 a) LJCA/1956 - que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de este tipo de actos. De este modo -y así lo ponen de relieve entre otras Sentencias del Tribunal Constitucional, la antes citada 182/2004 -, 'la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto , pues dicho acto , como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado.

En todo caso, y precisamente por razón de lo expuesto, hay que obrar con exquisito cuidado a la hora de comparar el acto ahora recurrido en relación con el que ganó firmeza, siendo esencial, como viene declarando esta Sala de forma reiterada -valga por todas, STS de 18 de abril de 2005 - que el nuevo acto reproduzca o reitere el anterior firme y que no contenga novedad alguna respecto del mismo.' En esta tarea de comparación del acto recurrido con los anteriores consentidos y firmes hay que tener en cuenta diversas premisas establecidas por la jurisprudencia para poder aplicar el artículo 28 de la ley jurisdiccional .

En los términos de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018, nº recurso 3784/2015, ECLI: ES:TS:2018:825 , 'Conviene precisar que la inatacabilidad de los actos administrativos que hayan de entenderse como mera reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, o en relación de ejecución con los mismos, no es una consecuencia de la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquellos por el órgano administrativo sino de su falta de efecto innovador respecto a aquellos a los que sirven de ejecución, confirmación o son pura reiteración. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio , de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza '.

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/04/2005, nº recurso 8319/2002, ECLI: ES:TS:2005:2361 , con cita a su vez de las Sentencias de 3-12-1999 y 12-3-2002 , que recuerda que por la jurisprudencia se viene realizando una aplicación de esta causa de inadmisibilidad muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

Por otra parte, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000, recurso 5456/1994 matiza que « para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración.

La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo ».

En el mismo sentido, las SSTS de 21.06.04 (Rec. 2567/2002 ); de 01.12.09 (Rec. 12/2007 ); de 06.10.09 (Rec.

2315/2005 ); de 06.04.11 (Rec. 1786/2007 ); y de 22.03.12 (Rec. 6034/2009 ). Esta última precisó que no es suficiente para poder hablar de un acto confirmatorio la mera semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en el acto confirmado.

La exigencia de identidad ha sido aplicada por la doctrina jurisprudencial entendiendo que tal identidad queda excluida cuando quien actúa en uno y otro acto es una Administración distinta, cuando varían las personas destinatarias de los actos, o cuando existen disparidades entre los hechos en que los actos sucesivos se basan, en su fundamentación jurídica o entre las pretensiones ejercitadas por los administrados.



QUINTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la inadmisibilidad del recurso contra actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Admisibilidad del recurso y examen de los motivos de impugnación contenidos en la demanda.

En el presente caso el acto recurrido tiene por contenido la adopción de una determinada medida de ejecución forzosa conducente a hacer efectiva la orden de suspensión de actividades adoptada por decreto de 25.10.2016. No se limita a reproducir esa orden, ni a confirmarla, sino que se basa en la consideración de las medidas de ejecución forzosa adoptadas hasta ese momento para hacer efectiva la orden de suspensión de usos, las denuncias incorporadas a los procedimientos, y la constatación de las actividades que se están desarrollando, con el riesgo para los empleados de la cantera y viviendas de las inmediaciones, especialmente ante el desconocimiento de la existencia de medidas correctoras y de su eficacia.

De hecho, se valora que en fecha anterior, en un procedimiento de reposición de la legalidad tramitado con anterioridad (el DIS/280/2014), ya se había ordenado la suspensión de usos, y para conseguir su efectividad se había impuesto una multa coercitiva por importe de 1500 euros (decreto de 20.08.2015), y una segunda multa coercitiva por importe de 5.000 euros, ordenando además la retirada de la maquinaria y a UNION FENOSA y VIAQUA la suspensión de suministros de electricidad y agua. Y a continuación se valora que tras la nueva orden de suspensión de actividad de 25.10.2016 ya se acordó la ejecución forzosa nuevamente, y se impuso otra multa coercitiva, por importe de 1500 euros, recurrida en reposición y siendo desestimado el recurso de reposición.

En definitiva, el contenido de la resolución obedece a la adopción de una medida nueva de ejecución forzosa, no adoptada con anterioridad en ningún acto, conducente a hacer efectiva la orden de suspensión de usos de 25.10.2016, basándose en el incumplimiento de esta. No es mera reproducción o confirmación de la orden de suspensión de usos, sino que incorpora un contenido dispositivo distinto, de naturaleza ejecutiva, dirigido a la efectividad de esa orden, basándose en el incumplimiento de la misma y en la inefectividad de las multas coercitivas y los riesgos apreciados.

Por ello procede recordar que los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original, no pudiendo utilizarse el recurso contra el acto de ejecución con la finalidad de conseguir la anulación de actos distintos y previos que les sirven de fundamento. Por tanto, cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrán alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad, o bien alegar la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata o bien alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento -o la prescripción de la acción ejecutiva -y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo, sin que proceda replantear cuestiones atinentes a la validez de la resolución previa que sirva de título a la ejecución forzosa.

Ello determina una limitación de los motivos de impugnación, que tendrán que venir referidos específicamente a los eventuales vicios de nulidad o anulabilidad que conciernan, en su caso, al acto de ejecución forzosa, sin que sea admisible el planteamiento de cuestiones que afecten a la validez del acto previo para cuya ejecución forzosa se dictan y que sirve de título a esa medida ejecutiva. Pero no permite declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por ausencia de actividad administrativa impugnable al amparo del artículo 28 LJCA, porque el contenido del acto recurrido no se limita a reproducir o confirmar el acto que ordenó la suspensión de actividad, sino que incorpora una medida de ejecución forzosa del mismo, pasando de las multas coercitivas anteriormente impuestas a la ejecución subsidiaria y ordenando el precinto de la actividad en un día determinado. Ello comporta un contenido decisorio distinto y adicional al de la orden de suspensión, y en esa medida el acto es impugnable, y por tanto no se puede considerar que formalmente el acto impugnado sea mera reproducción o confirmación de un acto anterior (orden de suspensión) firme y consentido, sino ejecución forzosa del mismo, lo que determina que el recurso contencioso-administrativo es admisible.

Es cierto que ello no significa que se pueda aprovechar para incorporar motivos de impugnación que en su caso tendrían que haberse esgrimido contra la orden de suspensión de actividad; y también es cierto que no se puede pretender cuestionar la validez de dicha orden de suspensión de 2016, pero ello requiere realizar un análisis del fondo de los motivos en que se sustenta la demanda, dentro del marco de un recurso contencioso- administrativo formalmente admisible, por existir acto formalmente recurrible, para determinar cuáles de esos motivos alegados se refieren específicamente a la medida de ejecución forzosa ordenada y los presupuestos de validez de la misma, siendo tan solo susceptibles de examen tales motivos y no los que se refieran a la validez de la orden de suspensión, pero no tanto porque el acto recurrido esté en el supuesto del artículo 28 de la LJCA, sino porque tiene un contenido concreto y determinado, distinto al del acto previo firme y consentido, contenido que determina el ámbito de las pretensiones y de los motivos posibles de impugnación.

Por ello, en lugar de declarar la inadmisibilidad del recurso por ausencia de actuación administrativa impugnable (que sí la hay), lo que procede es analizar el fondo del asunto, al objeto de examinar qué motivos de impugnación se alegan contra dicha actividad de ejecución forzosa, en el bien entendido de que están incursos en desviación procesal aquellos motivos que se refieran al cuestionamiento de la validez actuaciones previas que hayan alcanzado firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma. Por esta razón, en el marco del recurso admisible contra el acto de ejecución forzosa, lo que hay que hacer es aplicar los límites inherentes al enjuiciamiento admisible respecto a este tipo de actos, y considerar, en su caso, la necesidad de descartar la admisibilidad de los motivos de impugnación a través de los cuales se pretenda cuestionar el contenido decisorio de actos distintos al recurrido, como sería en este caso la previa orden de suspensión de actividad, firme y consentida por el demandante.

Atendida la demanda, el primero de sus motivos está incurso en la desviación procesal a la que nos acabamos de referir, porque a través del mismo la parte demandante pretende cuestionar el alcance de la orden de suspensión de actividad, referida a ella en su totalidad, al aducir que parte de la cantera, la zona antigua, cuenta con la oportuna autorización.

El alcance de la suspensión de actividad no lo decide el acto recurrido, viene predeterminado por el decreto de 25.10.2016., que es el que acuerda la suspensión de los usos que se deriven del ejercicio de la actividad de cantera que se desarrolla en la Rúa de Lamas de Abade, Campo do Amo, Monte de Santasmariñas, en su totalidad, y sin distinciones de una parte antigua o moderna. La medida ejecutiva contra la que se dirige el recurso no hace más que acordar la ejecución forzosa por la vía de la ejecución subsidiaria de esa orden de suspensión, y no hay desviación entre esta y la medida de ejecución, es decir, no hay exceso en la ejecución subsidiaria y precinto respecto a la orden de suspensión de usos que se derivan del ejercicio de la actividad de cantera, siendo precisamente el ajuste de la medida de ejecución respecto al acto administrativo que le sirve de fundamento lo que se puede analizar y en su caso impugnar en un procedimiento como el que nos ocupa. En este caso, no se aprecia extralimitación de la medida ejecutiva respecto al alcance de la resolución de suspensión de actividad cuya efectividad se persigue por la Administración.

En segundo lugar el demandante alega la inexistencia de los presupuestos necesarios para proceder a la ejecución subsidiaria. Aunque el enunciado del motivo de impugnación parece sugerir que en este caso pudiera tratarse un motivo de impugnación admisible, el análisis de su contenido revela que nuevamente nos encontramos ante un alegato incurso en desviación procesal, ya que pretende fundar la nulidad del acto recurrido -que acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de suspensión de actividad y precinto- en la nulidad de la orden de paralización de la actividad de cantera, lo cual no es admisible ya que aunque el acto ejecutivo sea recurrible, este recurso no permite amparar el subterfugio de basar el recurso en motivos que afectarían, en su caso, a la validez del acto anterior, firme y consentido, que ampara esa actividad administrativa de ejecución forzosa. Si el recurrente considera que la orden de paralización de usos derivados del ejercicio de actividad de cantera no estaba justificada por contar con la autorización preceptiva tenía que haberlo alegado en el recurso que pudo interponer, y no lo hizo, contar dicha orden de paralización de usos.

En consecuencia, aunque el recurso contencioso-administrativo era formalmente admisible, por no concurrir la identidad de actos necesaria para aplicar el artículo 28 en relación con el artículo 69 c) de la LJCA, ninguno de los alegatos de la demanda entra dentro del ámbito posible de fiscalización posible de este tipo de actos de ejecución forzosa, y en la medida en que se limitaban a cuestionar la procedencia y alcance de la propia orden de suspensión de actividad decidida en acto previo, no impugnado en tiempo y forma, firme y consentido, eran motivos de impugnación inadmisibles, no susceptibles de examen en el marco de este procedimiento.

Podía haber cuestionado el demandante el contenido propio del acto por él recurrido, y la concurrencia de los presupuestos para la adopción de la medida de ejecución subsidiaria, pero no lo ha hecho, y consta en las actuaciones que el acto por él recurrido consiste en una medida de ejecución forzosa que se encuentra en línea de estricta correspondencia con la previa orden de suspensión de usos que se derivan del ejercicio de la actividad de cantera. Esta orden, en contra de lo alegado por el apelante, sí consta correctamente notificada, con la información de los recursos procedentes, y tras la misma se ha impuesto una multa coercitiva, siendo además esa propia orden de 25.10.2016 reproducción de una anterior adoptada en un expediente anterior, para cuya ejecución también se impusieron multas coercitivas. Nada alega el apelante sobre la proporcionalidad de la medida, nada desvirtúa sobre tal aspecto y nada acredita sobre el efectivo cumplimiento de la orden de suspensión de usos con el alcance con el que fue adoptada, con el alcance determinado por la previa resolución de 25.10.2016.

Por todo ello debemos revocar el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso dirigido contra la resolución de 20 de junio de 2017 que modifica el mecanismo de ejecución forzosa, pasando de la imposición de multas coercitivas a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, ordenando el precinto de la actividad; y entrando en el fondo de lo alegado en la demanda respecto a dicha resolución, y constatando que no se aporta ningún motivo que determine la disconformidad a derecho del acto recurrido, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra ese acto.



SEXTO: Sobre el decreto municipal de 4 de octubre de 2017.

Las únicas consideraciones que realiza la parte apelante en su recurso de apelación respecto al decreto de 4 de octubre de 2017 van dirigidas a justificar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo frente al mismo, pero la sentencia no declara la inadmisibilidad del recurso frente a ese segundo acto, sino que lo desestima. Por tanto, no se aporta en el recurso de apelación ningún motivo de crítica relevante respecto al contenido de la sentencia, que no niega la posibilidad de recurrir esa resolución por la que se levanta la suspensión de la ejecutividad de la orden de precinto de 20.06.2017.

Para poder analizar la validez de dicha resolución tendrían que haberse explicitado en el recurso de apelación los motivos de crítica de la razón ofrecida por la sentencia para desestimar, en cuanto al fondo, el recurso contra el decreto de 4 de octubre de 2017. No se olvide que, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9/07/2018, Nº de Recurso: 130/2018 Nº de Resolución: 571/2018, la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , cuando conocía de recursos de apelación ( Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), declara que ' el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. Y ello porque no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador 'a quo', lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último. Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma, poniendo de relieve el por qué considera que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, por la técnica del aluvión y sin una ponderada y ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, para desembocar en el cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.' En este caso la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo ampliado contra la resolución de 04.10.2017, razonando que 'si bien no se han indicado los recursos procedentes de conformidad con el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, tampoco se ha producido indefensión alguna a la parte demandante en la medida en que se ha interpuesto el procedente recurso, lo que excluye la indefensión que pudiera justificar la anulación de tal acto'.

Con ello se da respuesta a uno de los motivos de impugnación articulados en la demanda para fundamentar el recurso contra dicho acto, y en el recurso de apelación no se incorpora ninguna crítica específica a dicha fundamentación. En cuanto al resto de argumentos expuestos en la demanda para cuestionar la validez del decreto de 04.10.2017, nada dice el recurso de apelación, que se limita a solicitar una estimación del recurso en el sentido interesado en la demanda.

Atendida la funcionalidad del recurso de apelación, cuyo objeto es la crítica de la sentencia impugnada y no que el tribunal de segunda instancia falle nuevamente el pleito acudiendo a la demanda para juzgar nuevamente sobre todas sus argumentaciones, debe concluirse que el recurso de apelación debe ser desestimado, en cuanto a este segundo acto de 04.10.2017, ya que solo se argumenta en el mismo en defensa de la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo contra ese acto, cuando la sentencia no la negó, sin que se aporte ningún motivo en el recurso de apelación que combata ni desvirtúe la desestimación de la pretensión anulatoria de dicho acto, concretando las razones por las cuales debiera apreciarse su nulidad o anulabilidad.

En el juicio de validez de ese acto, solo cabe constatar que se trata de una resolución motivada, fundamentada en un informe complementario del Xefe Territorial de la Consellería de Economía, Emprego e Industria solicitado para la aclaración de las actuaciones que procede llevar a cabo de cara a la suspensión de la explotación en condiciones de seguridad y medio ambientales suficientes, y que la información de su régimen de recursos, o en este caso su ausencia, tal y como señala la sentencia recurrida, no es condición de validez, sino de eficacia, dejando abierta la vía de recurso para el interesado hasta que interpone el recurso procedente -ya que no le puede perjudicar ese defecto en la información del régimen del recursos que debe contener la notificación del acto-. Por ello, desde el momento en que el interesado interpone el recurso procedente, como ha sido el caso, constituye un defecto formal en la notificación que carece de trascendencia anulatoria, ya que como señala la sentencia impugnada no se le ha causado indefensión, al no verse privado el recurrente de la posibilidad de impugnar tal resolución.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación solo puede ser estimado parcialmente, en el sentido de revocar el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 20 de junio de 2017, sustituyendo esa declaración por la desestimación de dicho recurso; y confirmando la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra el decreto de 04.10.2017.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso en que se estima parcialmente el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas procesales en esta segunda instancia; y atendida la revocación de la sentencia impugnada, tampoco procede en este caso la imposición de costas en primera instancia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela nº 79/2019, de 29 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 279/2017, con los siguientes pronunciamientos: 1º. Revocar la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de junio de 2017 (por la que se acuerda la ejecución subsidiaria y precinto de la actividad de cantera), declarando admisible dicho recurso, y acordando su desestimación.

2º. Confirmar la desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra el decreto de 04.10.2017.

3º. No se imponen las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.