Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 880/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004469
RECURSO DE APELACIÓN 880/2018
SENTENCIA NÚMERO 46/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en
Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 880/2018 interpuesto por la
mercantil TIERRA ARMADA, S.A., representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y dirigida `por
el Letrado Isaac Sayalero Gallego contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 82/2017. Figura como
parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número1 4 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 82/217 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' 1º) Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad mercantil TIERRA ARMADA, S.A., contra resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 12 de enero de 2017, desestimatoria del recurso administrativo de reposición formulado contra anterior resolución de 28 de octubre de 2015, sobre solicitud de licencia urbanística (Expte.: 108/2015/06684), al considerar ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

2º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado, la mercantil recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada y se estime la demanda formulada en los términos expuestos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.



TERCERO.- Admitidos a trámite el recurso, mediante escrito presentado la parte demandada se opuso al recurso de apelación solicitando se desestime íntegramente el mismo, confirmando la sentencia dictada

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, y remitidos los autos, se designó Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 30 de enero de 2020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución dictada el 12 de enero de 2017 por el Concejal Presidente del Distrito Fuencarral-El Pardo del Ayuntamiento de Madrid, mediante la que se desestima el recurso administrativo de reposición interpuesto por la sociedad mercantil aquí demandante contra anterior resolución de 28 de octubre de 2015, en la que se declaraba 'el desistimiento en la solicitud de Licencia Urbanística Municipal presentada por TIERRA ARMADA, S.A., para PA Nueva implantación de actividad con obra de reestructuración puntual, en la C/Melchor Fernández Almagro núm. 23, debido a que no se han resuelto las deficiencias observadas en el Informe Técnico Desfavorable de fecha 11/05/2011, ni en el Requerimiento de Subsanación de Deficiencias de fecha 08/03/2010, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42, de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas y 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, declarando concluso el procedimiento'.

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando, en síntesis, que: -' No se está aquí ante un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística ( arts. 193 y sigs de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ), en el que resulten de aplicación los plazos de caducidad y de prescripción de la acción de la Administración, a los que se refiere la recurrente (tampoco ante un 'procedimiento sancionador', como dice en trámite de conclusiones)' Y que la licencia no se ha obtenido por silencio positivo pues: ' Conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprobó el ya derogado texto refundido de la Ley del Suelo (en su versión original), 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', prescripción recogida luego en su artículo 9.7, después de la modificación llevada a cabo en dicho texto refundido por la Ley 8/2013, de 26 de junio '.



SEGUNDO.- La mercantil apelante formula su apelación alegando tres motivos. En el primero aduce error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia en cuanto a la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años del artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. Como segundo motivo alega que la licencia ha sido consentida por silencio administrativo por haber transcurrido el plazo máximo para dictar resolución. Y como tercer motivo alega error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia en cuanto a la prescripción por transcurso del término de cuatro años marcado por la ley.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación alegando que no puede alegarse la caducidad dado que no estamos ante un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. En cuanto al silencio positivo como, el artículo 51 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas dispone que no podrán adquirirse por silencio administrativo facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental, habiendo quedado acreditado por los informes técnicos de 11 de mayo de 2011 y 9 de octubre de 2015, las causas de denegación y los motivos de incumplimiento de subsanación de deficiencias y que para que pueda dar lugar a la actuación pretendida se precisa solicitar el correspondiente Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos que determina el artículo 7.2.8.3 de las NNUU del PGOUM.



TERCERO.- En el primer motivo aduce la apelante error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia en cuanto a la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años del artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. Y en el tercer motivo alega error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia en cuanto a la prescripción por transcurso del término de cuatro años marcado por la ley.

A estos dos motivos podemos dar una respuesta conjunta, la cual necesariamente ha de ser desestimatoria por cuanto no nos encontramos ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística en el que se pudiera invocar el plazo de cuatro años de caducidad de la acción, previsto en artículo 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, ni tampoco ante un procedimiento sancionador por infracción urbanística en el que pudiera invocarse la prescripción de la infracción. El procedimiento que nos ocupa es un procedimiento de solicitud de licencia urbanística por lo que no es posible invocar ni la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, ni la prescripción de infracción alguna.



CUARTO.- Como segundo motivo alega que la licencia ha sido consentida por silencio administrativo por haber transcurrido el plazo máximo para dictar resolución.

Para resolver el motivo debemos traer a colación lo que hemos dicho esta Sala y Sección, en sentencia de 23/12/2019, recaída en recurso 658/2018.

"La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid viene a establecer un régimen de silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, disponiendo en su artículo 152.c) que ' La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley', regla general de la que no quedan exceptuadas ni las licencias de parcelación ni las de edificación, para las cuales el artículo 154 especifica que se entenderá concedida la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación tratándose de actos precisados de dicho proyecto técnico, régimen que reproduce la Ley 5/2012 para el supuesto específico de licencias para la construcción de viviendas rurales sostenibles ( artículo 7) y que viene a coincidir con el general contemplado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vigente a la fecha en la que fue presentada la solicitud, de conformidad con el cual ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

Este último precepto estatal básico, sin embargo, ha sido tradicionalmente matizado por la doctrina jurisprudencial para las licencias urbanísticas tomando en consideración la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico.

Como expone la STS 25 mayo 2011 (casación 3908/2007) la imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legem se introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956; ley en cuya Exposición de motivos se señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la 'indisciplina urbanística', poniendo de manifiesto que ' Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico'. Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística ...', y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silencio contra legem, disponiendo en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3 que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento'.

Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, en tanto que la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, preceptuaba en su Disposición Adicional Cuarta que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables' y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6, (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico', precepto cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimada en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional.

La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976, al incluir el concepto más amplio de 'facultades o derechos' respecto del término 'licencias'.

El Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa no solo continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores sino que ha venido a restringir aún más la posibilidad de obtención de licencias por silencio, al establecer, con carácter general, en su artículo 23 el silencio negativo respecto de las solicitudes de licencias para todos los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo que en el propio precepto se relacionan, entre los que se incluyen (apartado b) ' Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'.

Se trata, por tanto y como expone la STS 27 abril 2009 (rec. 11342/2004), de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, destacando la STS 28 enero 2009 (casación en interés de Ley 45/2007) que los anteriormente aludidos son preceptos estatales básicos que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

Lo anterior explica que el Alto Tribunal reputase errónea y gravemente dañosa para el interés general, al eliminar una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística, la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que declaró lo contrario [ STS 28 enero 2009 (casación en interés de la Ley 45/2007)], en criterio reiterado posteriormente en SSTS 27 abril 2009 (rec. 1134/2004), 7 diciembre 2011 (casación 227/2009), 26 y 27 diciembre 2013 ( casación 3593/2011 y 423/2011) y 27 febrero 2015 (casación 473/2014), manteniendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad a la modificación operada en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (precepto estatal también básico) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la citada STS 28 enero 2009 hace extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que resulta vinculante para todos los Jueces y Tribunales.

De ahí que debamos tener en cuenta también en este caso la anterior matización a la regla general del silencio positivo que contempla la Ley autonómica 9/2001 -como ya hemos concluido en anteriores ocasiones [por todas Sentencias de 24 de junio de 2015 (apelación 139/2014) y 19 de septiembre de 2018 (apelación 924/2017)], máxime cuando la prescripción se sitúa en línea con las determinaciones estatales de carácter básico que establece el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 (...)" Pues bien, en el presente caso concurre una circunstancia obstativa a la posibilidad de entender adquirida por silencio dicha licencia pues la actuación pretendida es contraria al planeamiento urbanístico pues se precisa solicitar el correspondiente Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos que determina el artículo 7.2.8.3 de las NNUU del PGOUM, Plan Especial que no ha sido tramitado. Estamos ante una solicitud de licencia para nueva implantación de actividad de oficinas en un edificio exclusivo que tenía una licencia anterior de venta al por menor de vehículos. Por ello estamos ante una nueva implantación de actividad de oficinas, siendo un uso autorizable conforme al artículo 8.3.13 de las Normas Urbanísticas, pero que requiere del correspondiente Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, conforme a lo previsto en el artículo 7.2.8.3 de las NNUU del PGOUM, Plan que no ha sido solicitado ni tramitado, lo que impide entender concedida la licencia por silencio positivo dado que la actuación pretendida es contraria al planeamiento urbanístico si no se aprueba el Plan Especial.

Por todo ello, el recurso apelación debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la apelante las costas de dicha apelación, si bien se limitan las mismas a la suma de 2000 €, por todos los conceptos, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada en la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil TIERRA ARMADA, S.A., contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 82/2017.; con imposición de costas a la parte apelante con la limitación señalada en el FD

QUINTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0880-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0880-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano