Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 460/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4200/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00460/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4200/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 27 de septiembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4200 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dña. Susana Fernández Varela-Villamor, en nombre y representación de COTERAL S.L.,
defendida por el Letrado D. Marcos Otero Ouro, contra la sentencia nº 20/2017, de 30 de enero de 2017 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo, en los autos de procedimiento ordinario 326/2015,
sobre ajuste de edificación a licencia.
Es parte apelada EL CONCELLO DE LUGO representada y defendida por el Letrado del Concello de
Lugo D. Manuel Louzao Aldariz.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó la sentencia nº 20/2017, de 30 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por COTERAL S.L. contra el decreto de la Alcaldía de Lugo de 21 de agosto de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a otro Decreto de la Alcaldía de 23 de febrero de 2015 por el que se requería al demandante y otros propietarios a ajustar la edificación a la licencia concedida para el inmueble sito en la Praza do Campo nº 1 bis, de Lugo, por considerarla conforme a derecho, confirmándola en todos sus extremos. Con imposición de costas a la parte demandante en la cuantía máxima de 400 euros.



SEGUNDO: La representación de COTERAL S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se revoque la sentencia recurrida y se acuerde la nulidad de la resolución dictada en el decreto nº 15006711 de fecha 21-8-2015 en el que se acuerda desestimar el recurso de reposición formulado contra la resolución de fecha 24-2-2015 y el archivo del expediente IU 150/14 de restablecimiento de la legalidad por la prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, así como la prescripción de las infracciones, al haber transcurrido sobradamente los plazos de los artículos 176 y 186 de la Ley 1/1997 o subsidiariamente de los artículos 210 y 218 de la Ley 9/2002 del Suelo de Galicia, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración actuante.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

El Letrado del Concello de Lugo formuló oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la apelada, por ser plenamente conforme a derecho.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, por providencia se acordó admitir a trámite el recurso de apelación, declarando conclusas las actuaciones; y mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida y el primer motivo del recurso de apelación. Alegación de nulidad por prescindir del procedimiento legalmente establecido.

La sentencia recurrida en apelación dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COTERAL S.L. contra el decreto de la Alcaldía de Lugo de 21 de agosto de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a otro Decreto de la Alcaldía de 23 de febrero de 2015 por el que se requería al demandante y otros propietarios a ajustar la edificación a la licencia concedida para el inmueble sito en la Praza do Campo nº 1 bis, de Lugo, por no considerar acreditada la prescripción de la acción de reposición de la legalidad urbanística, en aplicación de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.

La demandante alega la aplicabilidad de la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia y que las obras estaban finalizadas en fecha 1 de junio de 1998, como consta en el certificado final de obra que figura al folio 10 y 66, no impugnado por ninguna de las partes, y firmado por arquitecto y aparejador.

En cuanto a las obras ilegales que no constan en el certificado final de obras y de las cuales también ha de acreditarse su finalización, esto es, la carpintería de aluminio de la fachada principal y el hueco de la fachada posterior, por ser las únicas no legalizables según informe de los técnicos municipales, alega lo siguiente.

En lo relativo al hueco de la fachada posterior, es la propia parte codemandada y que se opone a la demanda, la que reconoce que en fecha 19 de enero de 20012 adquiere el bajo con la modificación del hueco de la ventana que se transformó en puerta con respecto al proyecto.

A este respecto solo cabe indicar que podrá ser un hecho no controvertido por la codemandada, pero sí lo es por la Administración municipal, que se atiene a la fecha de conocimiento de los desajustes (11 de junio de 2013), sin admitir una fecha anterior de realización de tales obras modificativas. Una mera manifestación unilateral de quien es además destinataria del acuerdo de ajuste de la obra a la licencia concedida, en su condición de propietaria, no es prueba de la fecha de modificación de los huecos en la fachada posterior, respecto de la cual ningún elemento de prueba se aporta para considerarla realizada en fecha anterior a la comprobación por la Administración municipal, el 11 de junio de 2013.

Consta en el expediente administrativo el informe de la arquitecta técnica municipal de 16/10/2014 en el que se expresa que, realizada visita de inspección el 11/06/2013, al edificio sito en Praza do Campo nº 1 bis, se ratifica en el informe emitido referente al expediente de licencia de primera ocupación nº 40/13, en el cual se describen las obras no ajustadas a la licencia de obra nº 371/96, siendo estas no legalizables, consistentes en la modificación de los huecos de la fachada posterior y la colocación de carpintería de la fachada principal en materia diferente a madera.

En el informe técnico emitido en el expediente de licencia de primera ocupación nº 40/13 se indica que deberá solicitar licencia de obra mayor para la modificación de los huecos de fachada posterior, no amparada en la licencia nº 371/96, según lo establecidos en los artículos 194.2 y 195.3 de la Ley 9/2002; y que toda la carpintería de la fachada principal incluida la planta baja deberá ser de madera lacada en color blanco, según la memoria de carpintería que figura en el proyecto aprobado mediante licencia nº 371/96, entre otras observaciones. Ninguna prueba avala la fecha de modificación de los huecos de la fachada posterior respecto a la grafiada en el proyecto autorizado, y no puede bastar el certificado final de dirección de la obra, porque el mismo lo que consigna es que con fecha 15 de mayo de 1998 la edificación ha sido terminada según proyecto aprobado, y como en el año 2013 se comprueba que los huecos en la fachada posterior no se corresponden con el proyecto, se debe concluir que la modificación es posterior a la fecha indicada en ese certificado, sin que ninguna prueba permita situarla en el tiempo antes de la fecha de comprobación administrativa en el expediente de licencia de primera ocupación.



SEGUNDO: Sobre la carpintería de la fachada principal.

El demandante alega que la carpintería en la fachada principal se colocó en el año 1998 de color banco, aunque según proyecto debió serlo en madera lacada de ese color. Para evitar que se pueda creer que se haya modificado con posterioridad, aportó las siguientes pruebas: -Testifical de D. Eliseo , persona a la que se le encargó la colocación de las ventanas, y que declaró que sería sobre el año 1997, 1998.

-Ficha CU-1 de la Gerencia Territorial del Catastro de Lugo (documento anexo 4 de la demanda), en la que se detalla la planta general de la parcela y la fotografía de la fachada; ese documento fue emitido por el Gerente Territorial del Catastro que certificó que la fotografía de la fachada se incorporó al expediente 6016/.27/00, que concluyó el 4 de junio de 2001.

-Escrito de D. Ernesto , en representación de la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de Lugo (APEC) fechado el 10 de marzo de 2016, aportado como documento 5 de la demanda, en el que se informa que esa entidad, domiciliada en Praza do Campo nº 2-3 de Lugo ha iniciado sus obras de rehabilitación en julio de 2006, finalizándolas a principios de 2008, y procediendo a su inauguración oficial de la sed de la APEC el día 22-7-2008. Desconociendo si se han realizado obras de modificación anteriores al año 2006 de algún elemento que compone la fachada principal contigua, solo puede afirmar que desde la fecha de inicio de las obras de rehabilitación de la APEC en el año 2006 y hasta la actualidad el edificio de viviendas contiguo, inmueble objeto de análisis, sito en Praza do Campo nº 1 bis, de Lugo, propiedad de COTERAL S.L., nunca se han realizado obras que modifiquen algún elemento de la fachada principal, entendiéndose por tales puertas, ventanas, balcones, voladizos y/o elementos estructurales de la misma.

-Fotografía del periódico La Voz de Galicia de 4 de julio de 2006 en la que según la demandante se aprecia la existencia de las ventanas y que hace referencia a la finalización de las obras del edificio de la APEC.

No se aprecia error en la valoración de la prueba, por las razones que se pasan a exponer.

La consistencia probatoria de una declaración testifical de la persona que declara que le encargaron la colocación las ventanas de aluminio blanco a los efectos de situar en el tiempo esa colocación, cuando han transcurrido casi veinte años desde el presunto momento de esa colocación es cuando menos cuestionable, por el dilatado transcurso temporal desde entonces y la ausencia de datos que permitan fiar solo a la memoria del testigo y su exactitud la determinación de ese momento temporal. Manifiesta que efectuó la colocación de las ventanas de aluminio en el año 1997 o 1998, y que le pagaron, pero no hay rastro documental ni del encargo (y su fecha) ni del pago (y su fecha). Además ese testimonio entra en contradicción con el certificado final de dirección de obra, conforme al cual en el año 1998 la obra se había terminado conforme a proyecto, lo que solo deja una doble alternativa: -o el contenido del certificado es falso (o cuando menos inexacto), por no ajustarse el edificio a su terminación en el año 1998 al proyecto autorizado, en cuanto al material de las ventanas, -o el testigo incurre en un error en su declaración, bien porque la fecha de colocación de las ventanas de aluminio fuera posterior, bien porque las ventanas por él colocadas en esas fechas (años 1997 o 1998) fueran originalmente de madera, lo que situaría la colocación del material no previsto en la licencia en fecha posterior indeterminada.

El resto de elementos probatorios tampoco tienen una virtualidad decisiva para considerar que la carpintería de aluminio estaba colocada ni en el año 1998, ni con la antelación requerida como para considerar transcurrido el plazo de ejercicio de la potestad de reposición de la legalidad, requiriendo el ajuste de la obra a la licencia concedida.

En cuanto a la prueba pericial, basta remitirse a la valoración contenida en la sentencia de primera instancia.

Tratándose de un edificio promovido por un mercantil, con un certificado final de obra, se echa en falta la declaración e informe de los técnicos cualificados que intervinieron en el diseño del proyecto y en la ejecución, que podría haber aclarado cuál era el material de las ventanas en su colocación original, explicando la razón por la cual se certificó que con fecha 15 de mayo de 1998 la edificación ha sido terminada según el proyecto y la documentación técnica que lo desarrolla, si en realidad existió un desvío respecto al material de la carpintería de las ventanas. Frente a la realidad de ese certificado no puede prevalecer la tesis de la demandante, amparada en fotografías que nada prueban sobre el material de las ventanas y en un escrito suscrito por el representante de una Asociación de Empresarios de la Construcción, que no permite situar con la necesaria certeza la colocación de las ventanas de aluminio en una fecha concreta lo suficientemente antigua como para considerar transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad.

Debe recordarse que el artículo 210 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, aplicable al expediente por razones temporales, disponía lo siguiente: '1. Si se hubieran terminado las obras sin licencia o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde o alcaldesa, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los apartados 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.' En aplicación del referido precepto, ante la ausencia de prueba suficiente del momento concreto o cuando menos aproximado de esa colocación de las ventanas de aluminio, debe estarse a la fecha de comprobación por los servicios administrativos, que no se produce hasta el año 2013.

En consecuencia, no se aprecia que la sentencia haya incurrido en error de valoración de la prueba, y no se aprecia que la resolución recurrida en primera instancia vulnere ningún precepto legal, al no ser aplicable el plazo de prescripción de las infracciones administrativas (por no tratarse de un expediente sancionador) y por no haberse probado una fecha concreta ni aproximada de terminación de los elementos del edificio desajustados de la licencia anterior a la fecha de comprobación por la administración actuante, lo que excluye la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por COTERAL S.L. contra la sentencia nº 20/2017, de 30 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo, en los autos de procedimiento ordinario 326/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.