Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 460/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1200/2016 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001200/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0002515
SENTENCIA Nº 460/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1200/2016 interpuesto por D. Marco Antonio , representado por
la Procuradora Dña. Herminia Arnau Arnau y dirigido por el Letrado D. José A. Gil del Campo, contra la
Sentencia n.º 524/2016, de 18/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia ,
dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 285/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 524/2016, de 18/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 285/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado 21 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 524/2016, de 18/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 285/2016.

En el fallo se dice: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Marco Antonio contra objeto la resolución de 21 de junio de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de tres años, sin costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 21 de junio de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de tres años.

La resolución fundaba la expulsión en el hecho de que el recurrente se encontraba en España de forma irregular, no había regularizado su situación en España y tampoco había solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo así mismo de cualquier documento que le permitiera la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país.

Asimismo se consigna que tenía pasaporte de su país y no le constaban antecedentes policiales desfavorables.



SEGUNDO.- La administración demandada vino a señalar en el acto de la vista, puesto que en el expediente administrativo no se afirmaba nada al respecto, que según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 'la directiva 2008/115/CE impone la obligación principal a los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', impidiendo por tanto la imposición de la sanción de multa.

En tal sentido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), viene a determinar: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La transcendencia de la citada resolución para el examen de las cuestiones que aquí se dilucidan ha sido puesta de manifiesto entre otras por la reciente sentencia de la sección primera de la sala de lo contencioso - administrativo del TSJCV del 12 de abril de 2016 (ROJ: STSJ CV 1581/2016 - ECLI: ES: TSJCV:2016:1581 ) que venía concluir en su fundamento de derecho cuarto en referencia la jurisprudencia anteriormente existente: '...según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley'.



TERCERO.- Tras el dictado de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) a la hora de proceder al enjuiciamiento de una resolución de expulsión por mera estancia irregular, es preciso analizar la procedencia o no de la decisión desde la óptica de los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115/CE , por lo que corresponderá la anulación de la resolución de expulsión en el supuesto que concurra alguno de tales supuestos, sin posibilidad alguna de proceder a la sustitución de la expulsión por multa (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero). Así, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva serían los siguientes: -interés superior del niño.

-vida familiar -estado de salud del extranjero -titularidad de permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

-existencia de acuerdos o convenios bilaterales por el que otro Estado miembro se haga cargo del extranjero.

-existencia de un procedimiento en trámite tendente a la regularización del extranjero.

La cuestión se ciñe a determinar si se ha producido en el seno del procedimiento una decisión de retorno a fin de que procediera a su salida voluntaria en el plazo de siete a 30 días.

En tal sentido resulta trascendente que la expulsión se haya llevado a cabo por el procedimiento preferente, cuya procedencia no ha sido cuestionada en ningún momento.

Tal cuestión resulta trascendente a los efectos indicados en la reciente STSJ de Castilla-La Mancha núm. 261/2016, sección 2, del 21 de julio de 2016 (ROJ: STSJ CLM2126/2016 - ECLI: ES: TSJCLM: 2016:2126 ) recaída en el recurso: 203/2015 en la que se señala: '...debemos distinguir los siguientes supuestos de expulsión que se pueden presentar, pues no todos son equivalentes a este respecto: a) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento ordinario del art.63.bis de la Ley Orgánica 4/2000 : en este caso ' la resolución en que se adopte la expulsión ...incluirá un plazo de cumplimiento voluntariopara que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días '. En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple. Quedaría no obstante el posible problema de que, cuando se cumple voluntariamente la salida, en principio la medida no tiene por qué ir automáticamente acompañada de una prohibición de entrada (art. 11 de la Directiva ); no obstante el art. 11 permite que se aplique también en casos de decisiones de retorno, luego la Ley española, al así preverlo, debería considerarse que ha hecho aplicación lícita de esta habilitación.

b) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente del art.63 de la Ley Orgánica 4/2000 : En estos casos 'se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria' y ' la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata '. Esta medida de ejecución inmediata podría hipotéticamente contemplarse como posiblemente contraria a la Directiva, en tanto que ésta previene como medida primaria la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya 'riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional ' (arts. 74, 8.1 y 11.1). Y justamente este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los arts. 53.1.d, 53.1.f, 54.1.a, 54.1.b, y 57.2, o bien, tratándose del 53.1.a, a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica a supuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la directiva para la expulsión directa. Ahora bien, es aquí donde la doctrina del Tribunal Supremo, afianzada sobre la base de que el derecho español opta por regular el régimen como régimen de naturaleza sancionadora, puede seguir teniendo un eco, en el sentido de que deberá motivarse suficientemente por la Administración que se dan las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente y de la expulsión automática aneja al mismo, y en otro caso deberá preferirse a la expulsión la multa, eso sí, con la orden de salida del derecho español o ' decisión de retorno ' de la Directiva , para respetar así el contenido de la STJUE.

c) Por último, expulsión automática a un extranjero al que le constaba una orden de salida anterior (sea por multa, por denegación de un permiso o por cualquier otra circunstancia): ya hemos visto más arriba cómo en estos casos, bajo el imperio de la antigua doctrina del Tribunal Supremo, la Sala ha vacilado acerca de si una anterior orden de salida constituía o no 'elemento negativo' que permitiera acordar la suspensión.

Ahora bien, a la vista de la STJUE y de la Directiva de referencia, debe considerarse que en estos casos no procedería confirmar la expulsión y no sustituirla por multa con orden de salida, pues el art. 8 de la Directiva precisamente establece que la falta de cumplimiento de una ' decisión de retorno ' (orden de salida) dará lugar a la expulsión , y así lo confirma la STJUE. Siendo también correcto, conforme al art. 11, que se aplique la prohibición de entrada.' En el presente supuesto concurría riesgo de incomparecencia, al no acreditar la parte la existencia de un domicilio del que se pueda predicar permanencia en el mismo. En tal sentido el acuerdo de iniciación del procedimiento consignó el domicilio como 'desconocido'..

En consecuencia, se constata el riesgo de incomparecencia que permite el seguimiento del procedimiento preferente y por tanto cabe adoptar la medida de expulsión sin que se haya resuelto una decisión de retorno previa con fijación de un plazo para la salida voluntaria,por apreciarse las excepciones previstas en el artículo 7.4 de la Directiva esto es: 'Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un período inferior a siete días'.

Por último, de las alegaciones de la parte actora no se infiere que concurra ninguna de las excepciones al deber de devolución que la directiva europea impone a los estados miembros, por lo que la expulsión del territorio nacional resultaba conforme a derecho y con ello procede la desestimación del presente recurso. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar que procedía el archivo o la aplicación de una multa porque en el recurrente sólo había constancia de la irregularidad de la estancia sin que existan otras circunstancias negativas; que tiene domicilio, que está empadronado desde 2004, que tuvo autorización de residencia hasta 2011 por haberse casado con una nacional española y que tenía tarjeta sanitaria, Libro de Familia, y vida laboral; y que conforme a la doctrina jurisprudencial que expone la administración debió justificar la aplicación de la expulsión.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio. No concurren los supuestos de los arts. 5 y 6 apartados 2 a 5 de la Directiva de Retorno . La resolución recurrida resulta proporcionada remitiéndose a la sentencia apelada en cuanto a la valoración del arraigo alegado.



CUARTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de estimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Excluida la posibilidad de aplicación de la multa, a partir de la Sentencia del TJUE indicada, resaltamos que la irregularidad de la estancia no se cuestiona, que la motivación aparece integrada de forma suficiente y que no se identifica, se reitera, ninguna de las situaciones que expresa la Directiva, pues sólo se alega la relación familiar pasada pero no hay indicios de la realidad de una vida familiar a proteger. Tampoco se acredita poseer medios económicos propios.

A ello se añade, como dice la misma Sentencia de esta Sala, que recaídas 'SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , no cabe sino confirmar la valoración expuesta.

El recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1200/2016 interpuesto por D. Marco Antonio frente a la Sentencia n.º 524/2016, de 18/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 285/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.