Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4130/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00461/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4130/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 27 de septiembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4130 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dña. Inmaculada Graiño Ordóñez, en nombre y representación de DÑA. Encarnacion y D.
Jaime , defendidos por la Letrada Dña. Pilar Muiño González, contra la sentencia de 26 de diciembre de 2016,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento
ordinario 113/2015 (al que se acumularon los autos de procedimiento ordinario 137/2016).
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Cristina Díaz Carbajo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictó la sentencia de 26 de diciembre de 2016 en los autos de procedimiento ordinario 113/2015 (al que se acumularon los autos de procedimiento ordinario 137/2016), por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime y Dña. Encarnacion frente a la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de 6 de marzo de 2015 que desestimó el recurso de reposición frente a la anterior resolución de 10 de mayo de 2012, con expresa condena en costas a la demandante, limitadas por los conceptos de representación y defensa a un máximo de 700 euros.



SEGUNDO: La representación de DÑA. Encarnacion y D. Jaime , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se revoque la sentencia apelada de 26 de diciembre de 2016, y estimando la demanda presentada se anule o declare la nulidad de la Resolución de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de fecha 4 de marzo de 2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la resolución de 10 de mayo de 2012, y por lo tanto estimando el expresado recurso se declare la nulidad de esta última resolución, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La Letrada de la Xunta de Galicia formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir a trámite el recurso de apelación y mediante auto de fecha 26 de abril de 2017 denegar la solicitud de práctica de prueba, declarando conclusas las actuaciones. El recurso de reposición interpuesto contra dicho auto fue desestimado y mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el primer motivo del recurso de apelación. Alegación de nulidad por prescindir del procedimiento legalmente establecido.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictó sentencia de 26 de diciembre de 2016 en los autos de procedimiento ordinario 113/2015 (al que se acumularon los autos de procedimiento ordinario 137/2016), por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime y Dña. Encarnacion frente a la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de 6 de marzo de 2015 que desestimó el recurso de reposición frente a la anterior resolución de 10 de mayo de 2012, con expresa condena en costas a la demandante, limitadas por los conceptos de representación y defensa a un máximo de 700 euros.

Las parte apelante alega que en el supuesto de que se considerase que la resolución de 10 de mayo de 2012 fue dictada en un procedimiento diferente al iniciado el 17 de octubre de 2008 por el Concelleiro delegado del área de Urbanismo -lo que únicamente acepta a efectos dialécticos- dicha resolución sería nula por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento administrativo y ocasionando indefensión a los administrados. Este motivo es rechazado por la sentencia apelada sin justificación alguna, limitándose a trascribir el artículo 214 de la LOUGA 9/2002. La apelante considera que conforme al artículo 226 de la LOUGA 9/2002 la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (en adelante, APLU) es competente para la instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y sancionadores cuando la competencia corresponda a la Comunidad autónoma, pero no para la incoación, la cual, en cuanto no es instrucción del procedimiento ni resolución que acuerde la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad, ha de ser adoptada por el Alcalde, nunca por la APLU.

Por todo ello, si se considera que la Resolución de 10 de mayo de 2012 es dictada en el procedimiento incoado por resolución dictada por la Xefe do Servizo de Inspección Urbanística de la APLU, el acuerdo de iniciación es nulo de pleno derecho por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, lo que además de ser contrario a norma legal, ocasiona indefensión al demandante.

Para dar respuesta al alegato debemos partir de la dicción literal del artículo 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), que establece lo siguiente: 'Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.' La atribución de competencia a la Administración autonómica para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico comprende no solo el dictado de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, sino su incoación e instrucción.

Esta competencia autonómica se ejercita a través de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA a la que le corresponde en todo caso el ejercicio de las competencias del artículo 226.4 de la LOUGA 9/2002, entre las que se encuentra la inspección y vigilancia urbanística sobre los actos de edificación y uso del suelo, la instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la Comunidad Autónoma (lo que es el caso), la adopción de las medidas cautelares previstas en la mencionada ley, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada, así como las demás competencias que en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos.

Los estatutos de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU), aprobados por el Decreto 213/2007, de 31 de octubre, disponen en su artículo 3, en la redacción vigente en el momento en que se incoa el expediente por la Xefa de Servizo de Inspección Urbanística, que son funciones de la APLU: a) La inspección y vigilancia urbanística sobre los actos de edificación y uso del suelo.

b) La adopción de las medidas cautelares previstas en la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada.

c) La instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la comunidad autónoma.

(...) l) El ejercicio de cualquier otra competencia que en materia de disciplina urbanística corresponda a la comunidad autónoma, según la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, sin perjuicio de las reservadas al Consello de la Xunta de Galicia.

La administración competente para la inspección y vigilancia urbanística, la adopción de medidas cautelares y para la instrucción del expediente es la administración competente para dictar el acto de incoación del procedimiento administrativo, con el que comienza esa instrucción para la que es competente la APLU, y en el que en su caso se pueden adoptar medidas cautelares, pudiendo además ser la consecuencia de la inspección y vigilancia. Además el apartado l) de los Estatutos de la APLU le atribuyen el ejercicio de cualquier otra competencia que en materia de disciplina urbanística corresponda a la comunidad autónoma, según la Ley 9/2002, lo que comprende la incoación de los expedientes de reposición de la legalidad urbanística , respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada. Y no cabe olvidar que la LOUGA 9/2002, en su artículo 226.4 amplía el ámbito competencial de la APLU a las competencias en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos.

Por todo ello debe considerarse con expreso amparo legal el Decreto 5/2008, de 6 de marzo, que establece la estructura orgánica de la APLU, cuando en la redacción vigente en el momento de incoarse el expediente por la Xefa do Servizo de Inspección Urbanística (el 24/05/2011), atribuía a los Servicios de Inspección Urbanística la incoación e instrucción de los procedimientos en materia de disciplina urbanística, según lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, especificando que la función de instrucción también será ejercida por los inspectores urbanísticos.

En consecuencia, debe considerarse que el expediente se incoó por acto dictado por la Administración y órgano competente, por lo que debemos rechazar el primer motivo del recurso de apelación.



SEGUNDO: Sobre el segundo motivo del recurso de apelación. Caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

La parte apelante sostiene que la Resolución que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística, dictada el 10 de mayo de 2012, es nula por haber sido dictada en un procedimiento administrativo que había caducado.

Alega que el 1 de octubre de 2003 el encargado de obras del Concello de Cambre denunció que en la casa señalada con el nº 6 del Lugar Os Campóns se estaban ejecutando obras que no se ajustaban a la licencia concedida, y como consecuencia de tal denuncia, el entonces Concelleiro delegado del área de urbanismo dictó resolución de 17 de octubre de 2003 (folio 53 del expediente de investigación) que acordó suspender inmediatamente los actos de construcción que se estaban ejecutando en la vivienda y trasladar el expediente al Conselleiro de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, a los efectos previstos en el artículo 214 de la LOUGA 9/2002. Por ello, considera que dicho acuerdo de 17 de octubre de 2003 acordó la incoación del expediente de reposición de la legalidad, y califica de 'indiferente' que la resolución de 24 de mayo de 2011 manifieste que acuerde incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística, puesto que su contenido evidencia, a su juicio, que no es otra cosa que la continuación de aquel procedimiento iniciado 8 años antes.

No cabe aceptar el alegato del apelante. El expediente resuelto por el acto recurrido pone fin a un expediente administrativo de la APLU y este no se incoa hasta el 24 de mayo de 2011. Esta es la fecha que determina el dies a quo del plazo anual de caducidad, que no superó el plazo anual establecido en el artículo 209.4 de la LOUGA 9/2002, ya que la resolución que pone fin al expediente se notificó en fecha 15 de mayo de 2012.

Debe confirmarse el razonamiento de la sentencia de primera instancia, cuando aprecia que en fecha 17 de octubre de 2003 no se incoa el expediente de reposición de la legalidad resuelto por el acto recurrido, limitándose el Concello de Cambre a poner en conocimiento de la Administración competente para la incoación del procedimiento, que era la APLU, la ejecución en ese momento de unas obras que no se ajustaban a la licencia concedida. Solo cabe remitirse al criterio jurisprudencial, expuesto en la sentencia de primera instancia, con cita de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2012, nº recurso 4888/2010, que ha aclarado que los actos de investigación e inspección no se integran en el plazo de caducidad del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística.

En el sentido expuesto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014, recurso 441/2012 , estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Galicia que había computado el plazo de caducidad del procedimiento desde fecha anterior a la del acuerdo formal de iniciación del expediente, rechazando la trascendencia que la Sala de instancia había otorgado a las actuaciones previas -o diligencias informativas.

Ni la visita de inspección ni el conocimiento por la Administración de la existencia de las obras permiten retrotraer el inicio del cómputo del plazo de caducidad a fecha anterior a la del acto formal de incoación, debiendo aplicarse la doctrina establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en aplicación de los artículos 43 de la LRJPAC 30/1992 y 209 de la LOUGA 9/2002: realizadas las actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto a la prescripción pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad del procedimiento, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver.

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala y Sección de 08/05/2014, nº 418/2014, nº recurso 4046/2014, ECLI:ES:TSJGAL:2014:5820 , recordaba lo siguiente: ' Al respecto de la caducidad se pronuncia la STS de 13 de octubre de 2011, recurso de casación 3987/2008 , y la de 21 de diciembre de 2011, recurso de casación 1751/2010 . En la primera de ellas se concluye considerando que el plazo de caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística se inicia con la incoación del expediente, no con las diligencias previas de investigación de la infracción cometida. En la misma se decía que 'Por lo pronto debe notarse que las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad ....

Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento ... podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad , pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver...'.



TERCERO: Sobre el plazo para la adopción de medidas de reposición de la legalidad urbanística.

La parte apelante alega que, aún en la hipótesis de que la resolución de 24 de mayo de 2011 supusiera la incoación de un nuevo procedimiento de reposición de la legalidad y hubiera sido dictada por órgano competente, este acuerdo se habría adoptado cuando ya habían transcurrido seis años desde la finalización de las obras, lo que era el caso, al haber finalizado las obras con anterioridad al 24 de mayo de 2005, ya que con anterioridad a tal fecha la casa se encontraba en estado de ser ocupada inmediatamente sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo. Por ello considera que cuando se inició el procedimiento el 24 de mayo de 2011 había caducado o prescrito la acción de reposición de la legalidad. A este respecto cuestiona la valoración de la prueba documental y testifical realizada en la sentencia de primera instancia.

El 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística no es la ejecución de la estructura de la edificación, ni siquiera la completa realización de los paramentos exteriores que definen el volumen de las edificaciones, sino la total terminación de las obras, en el sentido que tiene este requisito conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002, y el artículo 56 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia, aplicables al caso por razones temporales.

Con arreglo al precepto legal citado ' se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho'. El precepto reglamentario aclaraba que 'se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras.' Este Decreto 28/1999, aplicable al caso por razones temporales, ha sido derogado por el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia , pero en este punto la regulación se mantiene en términos similares, disponiendo el artículo 377 del vigente reglamento : '1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y 382 y 384 de este reglamento. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).

A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.' El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y se acredita tal circunstancia en una fecha cierta.

A la parte que alegue una fecha de terminación de la obra anterior a la fecha de comprobación administrativa de dicha terminación le corresponde la carga de la prueba de esa fecha anterior, por referencia al concreto estado constructivo de la edificación, que ha de quedar acreditado con pruebas objetivas que aporten la suficiente certeza sobre el grado de ejecución alcanzado en el momento que se alega y sobre las características constructivas de la obra en ese marco temporal.

La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia respecto a la cuestión de la fecha de terminación de las obras. Sin embargo, ninguno de los elementos probatorios aportados e invocados en el recurso de apelación, ni por sí solo, ni en una valoración conjunta, tiene un valor decisivo para revocar la sentencia de primera instancia.

La formalización del contrato de obra en una determinada fecha no da cuenta del momento de la completa terminación de la obra de construcción, máxime cuando tiene un contenido tan genérico, con una descripción sucinta de los trabajos a realizar. En el primer contrato, de 1 de julio de 2003, se indica que su objeto es la reforma y ampliación de vivienda unifamiliar, situada en el Ayuntamiento de Cambre, y según planos y mediciones aportados por el promotor en el contrato inicial. En la primera ampliación de contrato, de 9 de julio de 2003, se describen como trabajos a realizar la excavación y movimiento de tierras en parcela y zona para terraza y piscina en reforma y ampliación de vivienda unifamiliar; y en la segunda ampliación de contrato, de 31 de octubre de 2003, se describen como trabajos a realizar de forma genérica 'vivienda unifamiliar'.

No se aporta ningún proyecto constructivo, con desglose de partidas y previsión de tiempos de realización. Solo se incorporan en anexos diversos capítulos de la obra.

Las facturas aportadas tampoco permiten situar temporalmente la terminación completa de la vivienda.

Dejando al margen la cuestión de la falta de ratificación formal, que por sí sola no resulta decisiva si no hay impugnación de su autenticidad, el valor probatorio de la documental aportada es muy débil, ya que solo tienen formato propio de factura, con identificación al menos de la empresa que la expide, cliente y número de factura, las de fecha 1 de julio de 2003, 1 de agosto 2003, 1 de septiembre 2003,17 octubre 2003, 31 octubre 2003 y 30 de noviembre de 2003. Es evidente que a esa fecha quedaban importantes partidas de obra por ejecutar, no solo por la evidencia fotográfica de la obra en el mes de noviembre de 2013 (contenida en el informe policía local), sino porque en la factura de 30 de noviembre se refiriere a conceptos como estructura y el 14% de obra total.

La descripción de conceptos en esos documentos con formato de factura y la de los documentos posteriores, en los que no consta ni siquiera la entidad que lo expide, y que carecen de cualquier rúbrica o sello que permita atribuirles un mínimo valor probatorio, no permite extraer ninguna conclusión cierta sobre el grado de ejecución de la obra en cada momento, habida cuenta de la forma de descripción de los conceptos, a los que se asocian diferentes importes, siendo similares en los documentos fechados en los meses de enero a junio de 2004, y que se limitan a meras referencias de porcentajes, variables o constantes en la comparación de las diferentes facturas, en relación con los tres contratos y en relación con el apartado calefacción. Es decir, no se describen partidas concretas de obra que quepa entender realizadas en una fecha concreta.

La insuficiencia probatoria derivada del contenido del contrato y facturas, que por sí mismos no permiten situar temporalmente la terminación de la vivienda, se acentúa si se tiene en cuenta la ausencia ya mencionada de proyecto constructivo completo, suscrito por técnico competente, y especialmente de un certificado final de obra, suscrito por facultativo que hubiera intervenido en el desarrollo de las obras, que diera cuenta de la fecha en que las partidas previstas en el proyecto constructivo se hubieran finalizado.

En cuanto a la testifical practicada, debe indicarse la escasa trascendencia probatoria, a los efectos que nos ocupan, de las declaraciones de personas que acuden a la vivienda a realizar montajes de muebles o reparaciones puntuales de la caldera o la instalación eléctrica, ya que ninguno de esos profesionales intervino propiamente en la ejecución de la obra sobre cuya terminación en una fecha cierta se suscita la controversia. La colocación de determinados muebles o la reparación de alguna avería en la instalación eléctrica o en la caldera no son elementos determinantes que objetiven un determinado grado de ejecución de la obra, considerada en su globalidad, y el valor de las declaraciones de las personas que realizan tales intervenciones tiene un alcance muy limitado objetivamente al trabajo que constituyó su intervención, que es lo único que se puede considerar acreditado.

Debe relativizarse el valor de las apreciaciones subjetivas de tales personas vertidas tantos años después, en relación con la terminación de una vivienda en la que entraron para realizar una actuación profesional puntual, no pudiendo atribuirse a tales comentarios un grado tal de fiabilidad y exactitud como para considerar objetivamente acreditado con certeza el estado constructivo de la edificación a principios del año 2004.

La clandestinidad en que se desarrollaron las obras, siendo conocedores los promotores de la orden municipal de paralización de las mismas, y de la ausencia de licencia que las amparara, es la determinante de una falta de claridad en orden a determinar el momento de su total terminación, que en el caso de obras ejecutadas de acuerdo a derecho es de sencilla acreditación, con la simple documentación asociada a su desarrollo, expedida por el correspondiente técnico, y especialmente por la existencia de un proyecto y de un certificado acreditativo de su completa realización.

Esta clandestinidad y comportamiento subrepticio no puede beneficiar a quien elude de forma consciente el ajuste a las normas mínimas del proceso constructivo y de las pertinentes autorizaciones administrativas, y por eso debe estarse a la fecha en que los servicios de la Administración comprueban la total terminación de las obras, salvo prueba suficiente en contrario por el interesado de una fecha anterior, sin que sea admisible utilizar en su favor presunciones sobre el probable o posible grado de ejecución de la obra en función de meras declaraciones de testigos prestadas doce o trece años después de los hechos, en relación con un determinado uso residencial de la vivienda, que no son pruebas objetivas y ciertas sobre el estado constructivo en su globalidad y el grado de ejecución de una determinada obra de edificación, desde el punto de vista técnico. Un acta notarial acompañada de evidencia fotográfica completa sobre la totalidad de la edificación, datada en una determinada fecha de forma fehaciente, hubiera remediado la dificultad probatoria sobre la fecha de terminación de la obra inherente a la clandestinidad de su forma de ejecución, que no se puede soslayar mediante apelaciones a la memoria de testigos sobre hechos tan alejados en el tiempo.



CUARTO: Conclusiones finales sobre la valoración de la prueba.

Por lo expuesto, debe concluirse que las declaraciones testificales tienen un valor débil en orden a la acreditación pretendida por la actora, habida cuenta de la magnitud del lapso temporal transcurrido desde la fecha de la presunta terminación de las obras, que resta verosimilitud a esos testimonios prestados en el año 2016, tan exhaustivos en detalles sobre conversaciones, eventos, e incluso aspectos accesorios de la edificación.

En una valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica hay que hacer notar la relación de amistad de las vecinas que declararon sobre la terminación de las obras de la casa entre las navidades del año 2003 y principios del año 2004, dando cuenta cada una de ellas de la razón por la cual estaban seguras de esas fechas, con una forma de expresión idéntica a la expresada en el acta de manifestaciones en la que unos años antes, el 20 de junio de 2012, se recogieron sus testimonios, junto con los de otras personas que, por diferentes motivos profesionales, acudieron a la vivienda.

Dejando al margen la falta de espontaneidad de unas declaraciones miméticas a las ya consignadas en esa acta de manifestaciones del año 2012 (lo que es extensible a todos los testigos), debe concluirse que el concepto técnico de terminación de la obra, con arreglo a las prescripciones técnicas, no se puede dejar al albur de la memoria, siempre falible, de unos testigos, que no son ninguno de ellos ni los técnicos ni los operarios que intervinieron en la obra (cuya declaración hubiera podido tener mucho mayor valor), y que se limitan a dar cuenta de ocasiones en las que, trece años antes, entraron en la casa y la vieron, según su juicio subjetivo, terminada.

Toda esa prueba testifical podría, en su caso, tener algún valor en orden a acreditar un determinado uso residencial, y para el caso de que se le otorgase fiabilidad a sus declaraciones, a partir de un determinado momento. Pero no es esto lo esencial en este caso, en el que se elude la carga de aportación de un documento suscrito por técnico competente que acredite de forma cierta, en un momento determinado, el estado de la obra de construcción como completamente finalizado, o cuando menos una evidencia fotográfica completa de la obra (no meras fotos aéreas) que permita situar de forma fehaciente un determinado estado constructivo a una determinada fecha.

Se trata de personas que no se limitan a declarar sobre su conocimiento de las obras por su percepción exterior, sino que fueron invitadas por la propietaria a pasar dentro de la casa, a tomar café o para tener una conversación, y que además comparecieron ante Notario para realizar unas determinadas manifestaciones favorables a la demandante.

No puede entenderse satisfecha la carga probatoria que incumbe a quien alega una fecha de terminación de la obra anterior a la de comprobación administrativa acudiendo a declaraciones de personas que entran en la casa para efectuar una reparación puntual en una determinada fecha, y que opinan que la casa está terminada, porque no son los técnicos cualificados competentes para determinar el cumplimiento íntegro de las prescripciones técnicas a que se sujeta una edificación. Por ello, no puede darse relevancia a las declaraciones de la persona que montó el mobiliario de cocina y armarios empotrados (intervención de la que solo consta un presupuesto previo, no la factura), o del electricista que en febrero de 2004 repara una avería eléctrica, ni la del carpintero que factura por unos muebles de pvc el 24-1-2004. Tales testimonios, recogidos en el acta notarial y en su mayor parte reproducidos en el acto de la vista, resultan difícilmente verosímiles en lo que respecta a su exactitud sobre los extremos ajenos a la intervención profesional de tales personas, en cuanto implican el recuerdo, con ese lapso temporal de 13 años, de detalles de los que difícilmente pueden dar cuenta con certeza, o al menos con el grado de seguridad suficiente como para considerar satisfecha la carga probatoria de la parte demandante. Baste reparar en que el electricista D. Benito recordaba no solo la avería, sino que siguió el cableado por la casa, que estaba sin luz a causa de la avería, que la casa estaba finalizada, que tenía muebles, camas con ropa, baños con jabón, muebles en la cocina, la fachada terminada, y que no vio rastro de obra.

Tampoco puede darse esa consistencia probatoria a la declaración de Cayetano , cuya intervención en la casa, centrada en la colocación del mobiliario de cocina y armarios empotrados, no está documentada por factura sino por presupuesto previo de 18 de diciembre de 2003, siendo capaz de recordar el momento concreto de su intervención por la relación que hizo de la edad de su hija y el hijo de la propietaria. En cualquier caso, la colocación de mobiliario por sí misma (que es lo único que se puede considerar probado de modo cierto) tampoco permite determinar el momento de terminación de las obras de construcción en su integridad, globalmente consideradas, estando más relacionada con el uso de la edificación que con el concepto técnico de completa terminación de la obra. Por este mismo motivo, no tiene relevancia probatoria la factura de 21 de enero de 2004 sobre colocación de muebles de pvc ni la declaración de D. Edemiro al respecto. Y partiendo de esa premisa, ni la acreditación de una fecha de mudanza, ni de limpieza de la edificación pueden dar cuenta nada más que de las actuaciones que documentan, relacionadas con el uso del inmueble, no de su completa terminación fehacientemente acreditada con prueba suficiente sobre el estado constructivo, bien sea evidencia fotográfica en un determinado momento cierto y probado de forma fehaciente sobre el estado completo de la obra, bien certificado del técnico competente, emitido a una determinada fecha, en función del estado comprobado de la edificación en el momento de su expedición (a lo que no es asimilable un informe pericial emitido años después, aunque se denomine certificado, en el que se haga una estimación sobre la posible antigüedad de las obras).

Los consumos de gasóleo, agua y otros suministros tampoco acreditan la terminación de la obra, estando relacionados con el uso de la edificación. Lo mismo cabe decir sobre el empadronamiento, el informe de la policía local sobre la residencia de Dña. Jaime en la vivienda y otra documentación expresiva de la utilización de esa vivienda como lugar a efectos de notificaciones.

Finalmente, en cuanto a los tres informes periciales, debe compartirse el juicio crítico de la sentencia de primera instancia. Se trata de meras especulaciones y conjeturas, reconstrucciones hipotéticas de situaciones probables no constatadas, con una dosis de subjetividad y voluntarismo que impiden otorgarles el mínimo valor probatorio sobre la concreta fecha de terminación de las obras.

El informe de D. Ezequiel no es más que la expresión de una serie de apreciaciones subjetivas sobre estilos arquitectónicos y modas, en el que se reconoce explícitamente que se trata de reflexiones que distan mucho de ser una prueba científica, admitiendo que por el estado físico de la construcción no puede llegarse a una conclusión categórica. Los estilos arquitectónicos y las modas permiten situar construcciones en un intervalo temporal determinado, aproximativo, pero sin poder llegar a afinar tanto como para poder excluir que la edificación se hubiera terminado tres, cuatro o seis años más tarde.

El informe de D. Florentino tampoco ofrece ninguna garantía sobre una fecha de terminación lo suficientemente antigua como para apreciar la caducidad de la acción. El cálculo del tiempo que podría comportar la terminación de las obras desde la foto de octubre de 2013, en la que se ve en estructura, es una mera hipótesis, que responde a premisas no acreditadas ni comprobadas por el perito, en cuanto a número de operarios en la obra todos los días, horas de trabajo diario, número de días de trabajo efectivo, ritmo de trabajo de los operarios, etc. Una cosa es que, por hipótesis, una obra como la ejecutada se pudiera haber realizado en ese tiempo, y otra distinta es que efectivamente se hubiera terminado. Una mera estimación de una posibilidad hipotética no es la prueba del momento de inicio del cómputo del plazo de la acción de reposición de la legalidad. Baste nuevamente recordar que no se ha aportado ninguna declaración de los operarios que intervinieron en la obra de ejecución de la vivienda, los cuales hubieran podido dar cuenta de las fechas de construcción y su terminación, número de obreros que acudían diariamente, y otras circunstancias que hubieran podido aportar algo más de claridad y certeza sobre el aspecto objetivo de la construcción, más allá del uso dado a la misma.

Las fotografías aéreas que valoran los peritos, lejos de evidenciar, como ellos pretendieron hacer ver, la terminación completa de la obra, solo ponen de manifiesto un cierto voluntarismo en querer vislumbrar lo que, por el propio contenido de la fotografía, no se puede apreciar. Valorar sombras de una canasta o ausencia de andamios o de acopio de materiales para concluir que una vivienda está terminada, con la sola foto de la cubierta -que es lo único cierto que con rigor se puede concluir a la vista de las fotografías aéreas- es expresivo de un cierto voluntarismo que permite cuestionar el resto de conclusiones de los peritos, esforzados en presuponer hechos que no pudieron comprobar, por ser su actuación de informe en todo caso muy posterior a la presunta fecha que estiman como de terminación de la obra.

En cuanto al informe del perito Sr. Hernan , calificado como certificado, no deja de ser una mera opinión subjetiva, basada en la mera referencia apodíctica a su pericia, en las fotos aéreas y en las facturas que se han valorado anteriormente en esta sentencia. Se trata, igual que los anteriores, de la mera estimación subjetiva de una posibilidad, no de una evidencia técnica de un hecho cierto e incontrovertible.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que la prueba aportada, no es constitutiva más que de un conjunto de indicios sobre el uso residencial de la edificación, sin que por la clandestinidad de su ejecución quepa realizar en favor de la parte recurrente una presunción de lo que no es más que una mera posibilidad o conjetura, en relación con la fecha de la total terminación de la obra, necesitada de una prueba objetiva que aporte el suficiente grado de certeza sobre los aspectos materiales de la construcción realizada. En ausencia de esta prueba, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En este caso se aprecian dudas de hecho, suscitadas en el recurso de apelación, cuya ponderación junto al esfuerzo argumentativo de la parte apelante en relación con los extremos fácticos valorados en la sentencia de primera instancia justifican la no imposición de las costas procesales en esta segunda instancia, sin perjuicio de que se confirma íntegramente la sentencia recurrida, incluido su pronunciamiento sobre las costas procesales en la primera instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA.

Encarnacion y D. Jaime , contra la sentencia de 26 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento ordinario 113/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.