Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 462/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000145/2017
NIG: 3803845320160001550
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000462/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000366/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Epifanio
Demandado SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 1 de diciembre de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 145/2017, interpuesto por Epifanio , representado/a y dirigido/a por el Abogado
Don/ña Nancy Dorta González, habiendo sido parte como demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y
en su representación y defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 2 de octubre del 2017 con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase anulación del acto impugnado con expresa condena en costas a la administración con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 2 de octubre del 2017 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: ' desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo conforme a derecho'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: El art 57.1 de la LOEX establece en su punto 5 que la sanción de expulsión no puede ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la del 54 a) apartado 1 o suponga reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de igual naturaleza.

La resolución de expulsión anterior fue cumplida voluntariamente habiendo regresado el recurrente una vez superado el plazo de prohibición de entrada.

Falta de motivación de la resolución.

La incoación de modo inmediato a su regreso de un expediente de expulsión priva al recurrente de cualquier trámite de residencia en la oficina de extranjería.

Existe unidad familiar, estando su padre que es residente legal y sus dos hermanas con las que convive.

No constituye una amenaza grave y actual para este país manteniendo una conducta cívica en todo momento.

La no estimación del recurso conllevaría unos perjuicios irreparables para el recurrente.

Procede sustituir la sanción por una menos gravosa.

Existe principio de prueba del arraigo familiar, social y económico.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: Procede imponer la expulsión conforme a la sentencia del TJUE de 23-4-2015 .

Así lo ha declarado la Sala de modo retirado ante idénticas situaciones e los recursos de apelación seguidos con los números 238/2014; 101/2017 y 60/2017 entre otros.

La Directiva 2008/115/CE establece circunstancias en el art 5 en los que no procede la devolución, no encontrándose el recurrente en ninguna de ellas.

El concepto de vida familiar es el contemplado en la Directiva 2004/38/CE en su art 2 .

No concurriendo ninguna de dichas circunstancias no procede estimar el recurso.

SEGUNDO: Acierta la sentencia al valorar las circunstancias concurrentes, legislación aplicable y la interpretación que el TJUE ha dado en contestación a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español.

El recurso de apelación se limita a impugnar la sentencia dictada por cuanto estima que no ha dado contestación a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, para ello se basa en la regulación de la LO 4/2000, artículos 53 y siguientes .

En concreto dispone el art 57.1 de dicho texto legal que '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Sin embargo olvida el recurrente y la sentencia lo señala, que la interpretación de dichos artículos y su adecuación a la Directiva 2008/115/CE, fue resuelta por el TJUE en el asunto C 38/14, sentencia 23-4-2015 dando contestación a la cuestión prejudicial plantada por el TSJPV.

Por ello y pese a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

La sentencia del TJUE, afirma que: ' La Directiva 2008/1115/CE del Parlamento Europeo y Consejo de 16-12-2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art 57.1 de la LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

TERCERO: En el recurso de apelación seguido bajo el número 70/2017 en relación a un supuesto de extranjero con estancia ilegal, mayor de edad y progenitor con permiso señalamos que 'Los supuestos alegados por el recurrente, contemplados en los art. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/UE hacen referencia al interese superior del niño, vida familiar y estado de salud o a determinadas situaciones examinadas en la sentencia aplicada por el juzgado en la instancia que no concurren en el presente recurso.

Por el contrario en el presente caso estamos a presencia de un mayor de edad, que si bien tiene a su madre y hermana con residencia legal en nuestro país no queda amparado por ninguno de los supuesto contemplados en los artículos mencionados.

No debiendo olvidar que el art 57,5 último párrafo de la LOEX señala que 'Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo', no encontrándose en ninguna de las situaciones el hoy recurrente procede confirmar la impugnada.' Fundamentos que en virtud del principio de igualdad y seguridad jurídica plasmados en la CE procede aplicar al presente recurso.

No concurriendo ninguna de estas circunstancias procede confirmar la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso.

CUARTO: Ahora bien, la proporcionalidad si debe ser aplicada en relación a la prohibición de entrada en España, que la resolución fija en tres años y es confirmados por a sentencia sin que exista motivación de por qué del periodo fijado legalmente -entre uno y cinco años- se ha fijado 3 años como periodo de prohibición de entrada.

Por ello la Sala estima que no existe debida motivación en relación a la fijación de dicho periodo estimando que, a la vista de las circunstancias personales y familiares del recurrente así como a la existencia de una previa resolución acordando la expulsión de nuestro país con prohibición de entrada por plazo de un año que ya fue debidamente cumplida, el periodo de prohibición de entrada debe quedar fijado en 18 meses.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , no procede imponer las costas a ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente, confirmando la sanción de expulsión impuesta pero fijando como plazo de prohibición de entrada en España el de 18 meses, conforme a los fundamentos de esta sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.