Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 462/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 204/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00462/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 204/2018.
Apelante: Demetrio .
Apelada: Subdelegación de Gobierno de A Coruña.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 7 de Noviembre de 2018 .
El recurso de apelación número 204/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Demetrio , representado por el Procurador D. Luis Angel Painceira Cortizo y dirigido por la Letrada Dª.
María Jesús Frean Fernández, contra el Auto 21/2018 de fecha 09/03/2018, dictado en la Pieza Separada
de Medidas Cautelares, dimanante del procedimiento abreviado 37/2018, por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo Núm. 4 de A Coruña, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación de Gobierno en
A Coruña, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar a la medida cautelar solicitada por el Procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de D. Demetrio contra la resolución de fecha 20 de noviembre de 2017 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Coruña en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 37/2018, se ha dictado Auto con fecha 9 de marzo de 2018 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' NO HA LUGAR a la medida cautelar solicitada por el procurador sr Panceira Cortizo en nombre y representación de D. Demetrio contra la resolución de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada en el expediente (...) (...)' .

En el procedimiento resulto impugnada la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Coruña de 20 de noviembre de2017 que acuerda extinguir la autorización de residencia por reagrupación con efectos desde el 24 de enero de 2017 otorgada a Celia que además establece la salida obligatoria del territorio español, y deniega la solicitud de autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar y deniega a Demetrio la solicitud de autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar solicitada a favor de Celia fue que la menor se había ausentado de España durante más de seis meses.

El recurrente formulo recurso contencioso-administrativo interesando la adopción de medida cautelar consistente en : la suspensión de la eficacia durante la sustanciación del recurso del acto impugnado que extingue la autorización de residencia con efectos desde el 24 de enero de 2017 a favor de su hija Celia que además establece la salida obligatoria del territorio español, y deniega la solicitud de autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar, de modo que ello permita a su hija residir en España hasta que se dicte sentencia sobre el fondo .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Coruña desestimo la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: apelando a los artículos 129 y 130 de la ley Jurisdiccional, la resolución dictada puede hacer perder la finalidad legitima de este recurso, produciéndole perjuicios irreparables, teniendo en cuenta que la hija del recurrente la menor Celia reside en España, tiene domicilio conocido, esta escolarizada realizando una vida normal como cualquier niño, y tiene solicitada la nacionalidad española en tramitación en la dirección General de Registros y del Notariado desde 4 de agosto de 2016, por lo que obligarle a marcharse del único país que conoce y en el que ha nacido seria destruir su infancia, más, habida cuenta de la situación que se vive en el Líbano país de origen de su familia.

La representación procesal de la Administración demandada no comparece.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas: La doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión de un acuerdo de extinción de la tarjeta de residencia temporal del extranjero familiar de un ciudadano de la Unión Europea, se refleja en la sentencia de 11 de octubre de 2016 (Recurso: 205/2016), en la que, si bien comienza exponiendo que: '(...) el recurso de apelación en relación con la solicitud de medidas cautelares acompañada en la demanda se extendía expresamente sobre la indicación de la obligación de abandonar el territorio español, de manera que el principio in dubio pro actione (...) nos lleva a distinguir un doble ámbito.

De un lado, el relativo a la extinción de la autorización de residencia preexistente, la cual no puede ser objeto de suspensión pues la medida cautelar pretendida comportaría otorgar una autorización provisional, cometido ajeno a la jurisdicción contencioso-administrativa y que no puede invadir de manera que se obtenga en vía cautelar lo que es objeto de pretensión principal'.

Añade lo siguiente: 'De otro lado, la advertencia de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. Si bien es mero recordatorio de disposición normativa, sus términos perentorios y efecto útil práctico, que no es otro que la conminación al afectado al abandono del territorio, llevan a esta Sala a la vista de las circunstancias singulares de la apelante que contaba con autorización de residencia en el año 2014 y un panorama indiciario de mínimo arraigo, unido a la ausencia de antecedentes penales, a apreciar cierto enraizamiento a estos puros efectos cautelares (y sin prejuzgar la decisión de fondo), que determina la suspensión de este inciso que ha de tenerse por no puesto en relación al específico caso que nos ocupa sobre la advertencia de abandono del territorio (y ello sin que comporte la suspensión de la ley o reglamento en este particular que posee fuerza y vigencia propia)'.

2 el 15 de septiembre de 2017 . La razón explicitada por la administración Y es que con este criterio se abandona el que se recogía en la sentencia anterior de 28 de mayo de 2014 (Recurso: 155/2014) según el cual 'Conceder la medida de suspensión de la Resolución que extingue la autorización, no solo comporta una tácita suplantación de la decisión típicamente administrativa pues supone otorgar de facto una autorización para residir, sino que supone una medida cautelar prematura y anticipada respecto de la sombra de un riesgo que no solo no está materializado sino que es una conjetura', obligando de esa manera al interesado a actuar en un momento posterior al acuerdo de extinción, esto es, cuando la Administración promoviese la eventual medida de expulsión.

La solución adoptada en la sentencia de 11 de octubre se acomoda a los postulados y doctrina sentada por el Tribunal Supremo ya desde su sentencia de 21 de noviembre de 2000 (rec. 5417/1996 ), respecto de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas en las que se impone el deber de abandonar el país, aunque se refería al deber de abandono del país como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, pero que es perfectamente trasladable a casos como el presente, en los que la obligación de abandono del país es consecuencia inherente a la extinción de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En la citada sentencia ya se razonaba lo siguiente: '(...) dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos supuestos la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone-, habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 Feb. 1988, 17 Sep. 1992, 28 Sep. 1993 y 11 Jul. 1995, entre otros).

Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa aplicable a este proceso por razones temporales exige para que pueda acordarse la suspensión.

Como se advierte en las resoluciones mencionadas, de concurrir este presupuesto de hecho procede acordar la suspensión aunque la expulsión no se ordene directamente o no sea inmediata, pues de la decisión de denegar un documento que autoriza la estancia en España junto con la imposición del deber de abandonar el territorio nacional se desprende la posibilidad de que adquieran realidad los perjuicios dimanantes de su ejecución mediante una actuación administrativa encaminada a la expulsión.

(...) Procede, en consecuencia, la estimación del motivo de casación formulado, pues se incurre en infracción del artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , tal como es interpretado por la jurisprudencia, cuando se entiende que no es susceptible de suspensión el deber impuesto de abandonar el territorio nacional aun cuando pudiera entenderse que su ejecución no es inmediata'.

Por el contrario, 'la suspensión de la salida obligatoria establecida en el acto administrativo impugnado' solicitada como medida cautelar por la apelada, en su escrito de 4 de julio de 2014, constituye medida cautelar idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso y de la advertencia en ella contenida, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que la apelada, en su escrito pidiendo tutela cautelar, acredita arraigo laboral, con un determinado período cotizado, superior a los doscientos días (folio 10 de la pieza de medidas elevada a esta Sala). (...)' En consecuencia, cabe concluir que un acto administrativo como el aquí impugnado es susceptible de suspensión cautelar, siempre que el juez examine los requisitos que exige el artículo 130 de la LJCA, y por tanto tenga en cuenta y valore la posibilidad de pérdida de la finalidad del recurso, la causación de perjuicios irreparables, y la falta de afectación de los intereses generales o de terceros'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, en relación con la adopción de medidas cautelares positivas, nos dice , recordando la Sentencia de dicho Alto Tribunal 17 de enero de 2011 (recurso 1452/10 ), que ' la redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar '... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. A lo que añade que 'cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida - y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad'...'.



TERCERO.-Aplicación al caso.

En el caso de autos el apelante padre de la menor Celia había solicitado para su hija menor de edad Celia la autorización de residencia de larga duración en razón de que la misma viene residiendo de forma legal y continuada en España disfrutando de sucesivas autorizaciones de residencia, país en el que nació, y del que se ausento para acompañar a su madre al Líbano por motivos de enfermedad de su abuelo finalmente fallecido; la solicitud le fue denegada al tiempo que se declaró extinguida la autorización de residencia de que disponía la menor, y motivada por la Administración en el dato de su permanencia fuera de España durante mas de seis meses en el curso de un año . Se añade que la menor esta escolarizada en España que es el país en el que siempre ha residido, y tiene solicitada la nacionalidad española en tramitación en la dirección General de Registros y del Notariado desde 4 de agosto de 2016.

Siendo estos los hechos y aplicando la jurisprudencia expuesta, considera la Sala que debe adoptar la medida cautelar de naturaleza positiva que se pide, esto es, la suspensión de la eficacia del acto impugnado durante la sustanciación del recurso, y hasta que se dicte sentencia sobre el fondo, que lleva a la consecuente revocación del auto apelado; la decisión se adopta por la Sala a la vista de las concretas circunstancias que concurren en el supuesto de autos y de los evidentes perjuicios irreparables o de muy difícil reparación que se derivarían para la menor de no adoptarse dicha medida que en cierto modo harían perder al menos en parte al recurso su finalidad legítima.

En esta situación obligar a la menor a salir del único país que conoce y en el que ha nacido podría ser en efecto destruir su infancia (como se afirma en el recurso), y más, habida cuenta de la situación que se vive en el Líbano país de origen de su familia. La salida inmediata de España de la menor podría traducirse en perjuicios graves e irreparables en el ámbito personal y familiar de la interesada.

La Sala al adoptar esta medida cautelar lo hace teniendo en cuenta que al acordar la suspensión de los efectos del acto, no está concediendo una 'autorización ex novo', no se concede una autorización provisional de residencia ( tampoco lo reclama la parte actora) , sino que los efectos de la medida cautelar que se decide suponen la prórroga de la vigencia de la autorización de residencia temporal que venía disfrutando la menor en el momento de formular su solicitud de autorización de residencia de larga duración, suspensión de efectos que se acuerda hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal; y ello es así porque de este modo se permite a la menor que pueda seguir residiendo en España como lo veía haciendo con anterioridad.

No estamos ante un supuesto en que lo denegado en vía administrativa fuera una autorización inicial de residencia temporal sino ante un caso en el que la menor extranjera había sido beneficiada de sucesivas autorizaciones, estando la última en vigor cuando formuló la solicitud de autorización de larga duración igualmente denegada y cuya denegación debe ser igualmente suspendida consecuentemente.

Por otro lado, considera la Sala que la adopción de esta suspensión no causa perjuicios a los intereses generales ni a terceros, ya que en definitiva lo que se está permitiendo es que se mantenga durante el proceso la situación jurídica ya preexistente y que ha disfrutado con anterioridad la menor con normalidad durante varios años.

Y podemos añadir la imposibilidad de descartar, por el momento, un hipotético fallo estimatorio de carácter firme en los autos principales.

Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación y la medida cautelar solicitada en los términos ya reseñados .

Se revoca el auto de instancia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no procede imposición de las costas al resultar estimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Demetrio contra auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Coruña dicto en fecha 9 de marzo de 2018 en pieza separada de Medidas Cautelares 37/2018 que se REVOCA.

En su lugar SE ACUERDA estimar la medida cautelar solicitada en el sentido de suspender la eficacia del acto impugnado durante la sustanciación del recurso - resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Coruña de fecha 20 de noviembre de 2017 que acuerda extinguir la autorización de residencia por reagrupación con efectos desde el 24 de enero de 2017 otorgada a Celia que además establece la salida obligatoria del territorio español, y deniega a Demetrio la solicitud de autorización de residencia de larga duración por reagrupación familiar solicitada a favor de Celia el 15 de septiembre de 2017-, y hasta que se dicte sentencia firme en los autos principales .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0204/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.