Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 462/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00462/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº : 141/20
APELANTE: Dª Sacramento PROCURADORA: Dª PATRICIA GOTA BREY
APELADO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 141/20, interpuesto por Dª Sacramento , representada por la Procuradora Dª
Patricia Gota Brey, siendo parte Apelada el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreivado nº 404/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 6 de marzo de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso apelación contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Oviedo, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la actuación llevada a cabo, en vía de hecho por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, al excluirla de la lista de demandantes de empleo, declarando: Que la Administración demandada no ha incurrido en vía de hecho, y no se realiza expresa imposición de las costas.

Con la formulación del presente recurso la parte apelante pretende se estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida, y con estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo que interpuso declare: La nulidad del acto material constitutivo de vía de hecho por el cual se la excluyó de la lista de empleo público de categoría Enfermero/A-ATS/DUE del Área VII del SESPA; La restitución de esta parte a la citada bolsa de empleo público, la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho a ser indemnizada en la cuantía de todos aquellos contratos que, siendo compatibles entre sí, hayan sido otorgados a candidatos con una puntuación inferior a la suya y que hubieran podido ser otorgados a esta parte de no haber sido excluida de la referida bolsa de empleo; El deber de la Administración demandada a otorgar a esta parte la puntuación que, de haber desarrollado en circunstancias normales los contratos se le hubiera asignado; e imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Pretensión revocatoria de la sentencia de instancia que se fundamenta en los siguientes errores del jugador de instancia por no declarar la nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.e, en relación al 97, ambos de la Ley 39/2015, por vía de hecho en el procedimiento de exclusión de esta parte en la bolsa de empleo ni apreciar la ausencia de resolución, pues se ha ejecutado en fecha 17 de mayo de 2019 sin una resolución que la amparase cuando el acuerdo de la Mesa de Contratación fue otorgado en fecha 20 de junio de 2019 posterior a la de la ejecución del acto. En todo caso la mecanización de la exclusión no puede tenerse por una resolución válida, toda vez que incumple los requisitos de motivación mínima del artículo 88.3 de la Ley 39/2015, en relación con el deber de motivación del artículo 35.a, que ni tan siquiera se ve satisfecho en la modalidad de fundamentación sucinta. A este respecto, es menester mencionar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la imposibilidad de convalidar una vía de hecho, materializada entre otras en su Sentencia de 17 de abril de 1997. En segundo lugar no es cierto la afirmación de la resolución recurrida de que el procedimiento se inició a instancia de la administrada, cuando la propia Administración reconoce que interpeló a la demandante para que aportase su alta de autónomos con anterioridad a que ésta la aportase, pero es que, además, también se demuestra que la demandante no tenía interés en que se le excluyese de la bolsa de empleo al comprobar el contenido del escrito que dirigió a la Mesa de Contrataciones en fecha 22 de abril de 2019, solicitando que se le ofertasen preferentemente noches y fines de semana, tal y como aparece en el acta nº NUM000 , de 20 de junio, de la Mesa de Contratación (folio 40 del expediente) y que fue respondido en el mismo.



SEGUNDO.- A la admisión del recurso se opone el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del SESPA, con base en que la parte contraria no ha demostrado los errores de interpretación en los que pudiera haber incurrido el juzgador, frente a las razones señaladas de contrario no hay motivo alguno para cuestionar la legalidad de la Sentencia impugnada y, en consecuencia, la actuación administrativa impugnado, esto es, la exclusión de la bolsa de demandantes de empleo, es plenamente conforme a derecho. A mayor abundamiento, el recurso de apelación interpuesto adolece de evidentes confusiones en tanto se pretende, en su afán de búsqueda de la resolución administrativa expresa -en tanto la situación de alta en el Régimen de Autónomos que se refleja en el F. 33 no se considera de adverso que sea una resolución válida- pretende encontrarla en el Acta NUM000 , de 20 de junio, de la Mesa de contrataciones de personal que obra a los F. 37 y ss., afirmado el recurrente que es el único documento que reviste la calidad de resolución administrativa; y olvidando, en definitiva, que el recurso contencioso-administrativo interpuesto se dirigía frente a la resolución administrativa de 14 de octubre de 2019 que desestimó el recurso de alzada. La parte apelante omite que la exclusión no tiene una naturaleza sancionadora y por tanto no es una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora o disciplinaria, por lo que la falta de instrucción de un procedimiento en el que se otorgue una trámite de audiencia al interesado no es una manifestación de una vía de hecho o actuación administrativa material realizada al margen del procedimiento; y, para finalizar que es la propia actora -según el párrafo transcrito- la que comunicó a la Administración, según el correo electrónico que obra al F. 32 y 33, que se encontraba de Alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, acreditando documentalmente, por tanto, la situación que ya había adelantado telefónicamente a la Unidad de Personal con fecha 24 de julio de 2019, según se acredita debidamente en el F. 30 del e/a. Prueba evidente de la confusión de la parte recurrente se trasluce en la equiparación del Acta NUM000 , de 20 de junio, de la Mesa de contrataciones de personal del Área VII con la hipotética resolución administrativa de exclusión, cuando lo cierto es que el acta no es sino la comunicación a las organizaciones sindicales de las exclusiones de personal que han sido registradas en el periodo anterior.

La baja tiene fecha de 8 de mayo, que fue la fecha en la cual se remitió a la dirección de correo electrónico de la Unidad de Personal del Área Sanitaria VII, generándose de forma automática la Baja en la Bolsa tal como se establece en el art. 11 del Pacto de contratación.



TERCERO.- Delimitado el objeto del recurso de apelación por los criterios contrapuestos de las partes sobre las cuestiones planteadas en esta alzada.

El examen de los motivos del recurso conduce a su desestimación al no apreciar los errores los errores facticios y legales señalados por la parte apelante, en tanto basta con lectura del expediente e hitos de la relación de las partes con motivo del llamamiento de la apelante para cubrir un plaza en un centro hospitalario y el rechazo de ésta para cubrirla aportando al efecto la justificación documentada de la causa, para concluir que la exclusión de la bolsa en una consecuencia inherente al resultar incompatible con la naturaleza y finalidad de las bolsas de empleo, siendo indiferente que se adopte mecánicamente o con motivación complementaria al carecer de efectos para la interesada al derivar de su propio acto. Debido a esta correlación y que la decisión no tiene naturaleza sancionadora, como acertadamente razona la sentencia apelada, resulta innecesario la incoación de otro tipo de procedimiento con mayores garantías de la interesada y que concluyera con una resolución motivada, puesto que este requiso del acto esta ínsito en la causa de la exclusión.

Por lo expuesto, no hay razón para descalificar el procedimiento seguido por ausencia de ciertos tramites y de resolución por la circunstancia que fue ejecutada con anterioridad al acuerdo de la Mesa de Contratación, pues la situación de baja, temporal o definitiva en el Registro de Demandantes de empleo es un efecto del incumplimiento de las condiciones del propio Pacto, lo que descarta vía de hecho en la baja temporal de la recurrente en el Registro de Demandantes de Empleo al ser consecuencia de encontrarse de alta en el RETA, y así el art. 11.1 del Pacto establece que se pasará a la situación de baja temporal cuando el interesado preste servicios por cuenta propia o ajena.



CUARTO.- Debido a la desestimación del recurso y de que no aprecia la concurrencia de circunstancias especiales que como excepción a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante con un límite de 300 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso apelación interpuesto por doña Patricia Gota Brey, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Sacramento , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 3 de Oviedo, de fecha 6 de marzo de 2020. Con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la esta alzada con el límite establecido en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.