Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 462/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00462/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 33 3 2019 0000084

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000088 /2019 /

SobreRESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Aurelia

Abogado:PEDRO ANTONIO COLL PONS

Procurador:NANCY RUYS VAN NOOLEN

ContraSERVICIO BALEAR DE SALUD, SEGURCAIXA ADESLAS

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2020.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 88/2019 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Aurelia y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE LES ILLES BALEARSsiendo parte codemandada la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la ahora recurrente en fecha 6 de marzo de 2018.

La cuantía se fijó en 170.863,48 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso en fecha 18 de marzo de 2019, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada SERVICIO BALEAR DE SALUD, conjunta y solidariamente con la entidad aseguradora 'SEGUR-CAIXA ADESLAS', condenándolas a pagar a la demandante en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados la cantidad de 170.863,48 €, con más los intereses legales correspondientes que, para la entidad aseguradora, serán los especiales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 29 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La recurrente impugna la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la administración sanitaria por los daños y perjuicios derivadas de las secuelas de un ictus que, a su juicio, no fue advertido por el Servicio de Salud de las Illes Balears (IB-SALUT).

Conforme a la versión de la demandante:

'Con fecha del domingo día 3 de septiembre de 2017, a primera hora de la mañana y encontrándose mi representada sola en su vivienda de DIRECCION000, se sintió indispuesta, con fuertes mareos que le producían vómitos, dificultad en la articulación de palabras y pérdida de fuerza en su hemicuerpo izquierdo, por lo que llamó desde su teléfono móvil a su esposo D. Andrés, quien se encontraba en las inmediaciones de la vivienda, tardando menos de 5 minutos en comparecer y reunirse con su esposa.

El cónyuge de la demandante enseguida pudo apreciar la gravedad de la situación por lo que contactó de forma inmediata con el Servicio de Salud del 061, concretamente a las 10:10 horas;

(...)

..., desde el Servicio de Salud del 061 le indicaron a su esposo que debían dirigirse al Centro de Salud de DIRECCION000, aunque habida cuenta la imposibilidad física de trasladarse a dicho Centro debido a que su estado de salud empeoraba por momentos, finalmente quedaron (siempre con el cónyuge D. Andrés) que se mantuvieran a la espera y ya se encargarían de contactar con ellos.

Entonces, fue a las 10:16 horas cuando recibieron la llamada desde un número privado y les indicaron nuevamente que debían acudir al Centro de Salud de DIRECCION000. Luego, después de que el esposo de la demandante les explicara que por su estado no se encontraba en condiciones para ser trasladada de forma convencional, le manifestaron por segunda vez que se mantuvieran a la espera y ya contactarían de nuevo.

Apenas 5 minutos más tarde, a las 10:20 horas se recibió la siguiente llamada desde el número telefónico NUM000, que pertenece al Centro de Salud de DIRECCION000, quien presentándose como la Médica de guardia le manifestó al cónyuge de mi representada que carecía de medios para desplazarse hasta su domicilio, y ello a pesar de tratarse de un PAC MOVIL, por lo que decidieron dejar sola un instante en condiciones de riesgo a la demandante, mientras su cónyuge se desplazaba hasta el Centro de Salud para recoger y acompañar a la Médica de guardia para que pudiera hacer la visita a domicilio.

Desde un principio, la Médica de guardia del Centro de Salud de DIRECCION000, la Dra. Dª. Camino, se limitó a realizar una consulta rutinaria, comunicándose mínimamente con la paciente y su esposo, sin practicar exploración ninguna y decidió prescribirle y administrarle unas inyecciones intramusculares para los vómitos y para el dolor de cabeza, y haciendo caso omiso a algunos síntomas ya evidentes en aquel momento y que pudieron ser apreciados por el propio cónyuge de mi representada, como eran los calambres en las extremidades superiores e inferiores, la desviación del punto de unión entre los labios y su habla pastosa prácticamente ininteligible.(...)

...,una vez terminada la consulta de la Médica del Servicio de Salud Dra. Dª. Camino, fue acompañada por D. Andrés sobre las 11:00 horas al Centro de Salud, no sin antes haber marcado como tiempo de mejoría unas 2 horas desde su visita y de la administración de la medicación.

Por ello, no fue hasta las 12:54 horas cuando el cónyuge de mi representada, D. Andrés, al ver que el estado de salud de la demandante lejos de mejorar estaba empeorando, contactó nuevamente con el Servicio de Salud y Centro de Coordinación de Urgencias del 061, acudiendo esta vez una ambulancia de soporte vital básico hasta su domicilio.

En el Informe asistencial de soporte vital básico (Folio nº 10) sí se contemplan determinadas circunstancias sobre la paciente que inexplicablemente no fueron detectadas en la primera consulta a cargo de la Dra. Dª. Camino, a saber: «... a nuestra llegada presenta disartria, dificultad motora, vómitos, pérdida de equillibrio en bipedestación y desviación comisura, leve pérdida de fuerza en NSI. Informamos a (Ilegible)».

A partir de las 13:20 horas en que intervino la Ambulancia del 061 fue activado el código ICTUS.

Con la anterior sintomatología y el nuevo diagnóstico realizado por el Servicio de Salud del 061 se procedió a trasladar a la demandante urgentemente al HOSPITAL000, ingresando en Urgencias y siendo asistida directamente por el Servicio de guardia de Neurología a las 14:28 horas del día 3 de septiembre de 2017.

(...)

En informe DIRECCION001 se describe brevemente la situación sufrida durante la mañana de los hechos hasta el ingreso hospitalario del siguiente modo:

«La paciente se despierta con cefalea holocraneal (3/9; 8:00) y posteriormente al levantarse y permanecer en el baño presenta inestabilidad con náuseas, y posterior desarrollo de disartria, parálisis facial y visión doble (8:30). Llega a urgencias a las 14:28, objetivándose leve facial derecho y oftalmoplejía internuclear derecha, con leve dismetría izda. (...)».

El diagnóstico definitivamente fue de Infarto vertebrobasilar de probable etiología aterotrombótica-tromboembólica: Infarto cerebelos con compromiso bilateral. Infarto de pequeño volumen en margen derecha de la protuberancia. Estenosis próxima de la arteria vertebral derecha. Hipoplasia de la arteria vertebral izquierda.'

Sobre la base lo anterior, se invoca que la deficiente atención prestada por los servicios del IB-SALUT (Centro de Salud de DIRECCION000), que no detectaron en su exploración realizada en la mañana del día 3 de septiembre (entre las 10.30 y 11 hrs) que la ahora demandante sufría un ictus, lo que impidió que se prestase una atención temprana que hubiera evitado las secuelas que ahora padece y que, tras un largo período de rehabilitación, se concretan (según la recurrente) en: - Una hemiplejia o hemiparesia grave. - Trastorno cognitivo grave; incapacidad para llevar a cabo una vida útil en la mayoría de funciones sociales e interpersonales, con trastorno grave de comportamiento y cuadro depresivo. - Trastorno del lenguaje y comunicación; Afasia motora y sensitiva. - Perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas. Se reclama igualmente por la incapacidad permanente absoluta y por el período de recuperación de 230 días, de los cuales 10 días serían de perjuicio personal particular grave, y 220 días serían de perjuicio personal particular moderado.

Las codemandadas se oponen a la demanda invocando que el tratamiento asistencial fue el adecuado conforme a la 'lex artis'. Concretamente, según la información de las dolencias manifestadas por el marido de la recurrente al servicio 061, estaba indicada la remisión del facultativo del PAC al domicilio de la paciente. La exploración realizada por la Dra. Camino. descartó presencia de clínica focal neurológica, por lo que el tratamiento pautado a los síntomas que presentaba era el adecuado. Es después, cuando de nuevo acuden los servicios del 061 cuando ya sí se manifiestan los síntomas compatibles con un ictus, por lo que nuevamente se presta el servicio adecuado mediante su urgente traslado al hospital.

Las demandadas, con remisión a informes periciales que acompañan, invocan que ' el diagnóstico de ictus no es sencillo, máxime cuando el mismo afecta a la circulación posterior, una prueba de ello es que incluso en el momento del ingreso en el servicio de Neurología con una clínica neurológica focal evidente, el diagnóstico que se establece es de probabilidad y no de certeza. El grado de incapacidad de la paciente y su estado secuelar no se pueden imputar en nuestro criterio de forma exclusiva ni siquiera principal a la supuesta demora en el diagnóstico de ictus'.

La aseguradora acompaña informe de valoración de secuelas en la que se admite tan solo secuelas por importe máximo de 30 puntos, con el factor de corrección de pérdida de calidad de vida moderado, con más la asistencia de tercera persona entre 1 y 2 horas (tabla 2.C.3 del Baremo Anexo a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios Causados a las Personas en Accidentes de Circulación.

SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, el art. 34,1º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisa que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En este punto la STS de 14 de octubre de 2002, ya indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Efrain. traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La STS 15.10.2007, reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (ictus con secuelas), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria al no detectarlo la Doctora del PAC en su visita al domicilio de la recurrente en la mañana del día 3 de septiembre de 2017.

TERCERO.Análisis de la atención prestada por el Centro de Salud de DIRECCION000, el 3 de septiembre de 2017.

Con carácter preliminar deben efectuarse una serie de precisiones que nos permitirán centrar el núcleo de la controversia. Así:

1ª) No cabe imputar deficiencia alguna a los servicios sanitarios en su decisión inicial de remitir la asistencia al centro de salud de DIRECCION000, pues la misma era acorde con los síntomas que describió el marido de la recurrente al 061.

2ª) Tampoco se advierte excesivo retraso como consecuencia del desplazamiento de la doctora del PAC al domicilio de la recurrente . Pese a que se solicitase el desplazamiento de la paciente al centro y quedar descartado el mismo, entre la primera llamada al 061 (10:10 hrs) y la personación de la doctora en el domicilio de la recurrente (entre las 10:30 hrs y las 11 hrs, según la parte demandante) no puede achacarse retraso relevante, pese a la discrepante versión con respecto al modo de traslado de la doctora al domicilio.

3ª) La propia parte recurrente descarta cualquier deficiencia en la atención prestada desde el momento en que acude la ambulancia del SAMU con el soporte vital básico (sobre las 13 hrs) con posterior traslado y asistencia en el HOSPITAL000.

Así pues, el núcleo de la cuestión litigiosa se centra en la valoración diagnóstica realizada por la doctora Camino. en el domicilio de la recurrente que no advirtió la presencia del ictus en la Sra. Aurelia.

Para ello, debe partirse de una evidencia: aquella patología que sufría la demandante cuando, a través de su marido, requirió la asistencia del IB-SALUT a las 10:10 hrs del día 3 de septiembre, se debían al ictus que se diagnosticó horas más tarde. Así se desprende del propio informe de asistencia del HOSPITAL000 en cuanto relata que «la paciente se despierta con cefalea holocraneal (3/9; 8:00) y posteriormente al levantarse y permanecer en el baño presenta inestabilidad con náuseas, y posterior desarrollo de disartria, parálisis facial y visión doble (8:30). Llega a urgencias a las 14:28, objetivándose leve facial derecho y oftalmoplejía internuclear derecha, con leve dismetría izda. (...)», para luego diagnosticar. ' Infarto vertebrobasilar de probable etiología aterotrombótica- tromboembólica: Infarto cerebelos con compromiso bilateral. Infarto de pequeño volumen en margen derecha de la protuberancia. Estenosis próxima de la arteria vertebral derecha. Hipoplasia de la arteria vertebral izquierda'.

Los propios dictámenes periciales encargados por la aseguradora codemandada, no descartan que el ictus estuviera ya presente con los primeros síntomas. La inutilidad del tratamiento farmacológico para reducir los riesgos del ictus, se justifican en que era tardío con relación al momento en que se produjo la lesión cerebral.

Ahora bien, que el ictus ya estuviese presente en el momento en que la Sra. Aurelia fue examinada por la Dra. Camino, no determina automáticamente una directa estimación de la demanda, pues como se ha reseñado en el Fundamento Jurídico anterior, no puede sostenerse la responsabilidad en la simple constatación 'a posteriori' de que el diagnóstico fue incorrecto, sino que el examen debe proyectarse sobre si las técnicas sanitarias aplicadas para realizar el correcto diagnóstico fueron las correctas y si el resultado de la evaluación era el que se desprendía de los resultados de las indicadas pruebas diagnósticas. Si se consideran que las técnicas diagnósticas y la interpretación de estos fueron los correctos, no concurriría responsabilidad patrimonial pues la actividad médica y la obligación de los profesionales es de medios, no de resultados.

Estimamos que, en el presente supuesto, pudo y debió ser diagnosticado el ictus ya presente en la Sra. Aurelia en el momento de ser examinada por la Dra. Camino.

Fundamentamos dicha afirmación en lo siguiente:

1º) Los síntomas relatados por el marido de la recurrente en las sucesivas llamadas telefónicas al 061, eran prácticamente coincidentes, siendo que en la asistencia de la ambulancia del 061 sobre las 13:20 hrs ya advirtió de inmediato la ' disartria, dificultad motora, vómitos, pérdida de equilibrio en bipedestación y desviación comisura, leve pérdida de fuerza en NSI', siendo llamativo que dichos síntomas no se apreciasen dos horas antes, cuando el marido ya había advertido repetidamente del vértigo y de la pérdida de equilibrio.

2º) En el informe de asistencia de la Dra. Camino. no se relata que se hubiera realizado exploración neurológica. En su declaración testifical afirmó que sí la realizó -con resultado negativo- pese a que no lo anotase en su informe de visita. No obstante, a la vista de las contradictorias declaraciones testificales entre el marido de la recurrente y la Dra. Camino respecto al alcance de la exploración a la Sra. Aurelia, entendemos más creíble la versión del primero. Ello es así por las contradicciones en que incurrió la doctora con respecto a elementos periféricos y accesorios de su asistencia: modo de desplazarse al domicilio, presencia de una enfermera que en realidad no acudió,.... A lo anterior se unen otros descuidos documentales y formales: firma de dos informes de visita, uno prácticamente vacío de contenido (fol. 8 del expte.) y otro encabezado con el nombre de un doctor distinto (fol 9). Todo ello en su conjunto denota un desorden que resta credibilidad a la versión de la indicada doctora con respecto al contenido de su actuación. A lo anterior se une la incomprensible razón por la que ésta se negó a emitir el informe que de modo reiterado se le requirió por la Gerencia de Atención Primaria para su unión al expediente de responsabilidad patrimonial.

En definitiva, dotamos de mayor credibilidad a la versión del marido de la recurrente que describe los síntomas que aquejaba su mujer sobre las 10 hrs, como coincidentes con aquellos que los servicios sanitarios de la ambulancia del 061 identificaron fácilmente como propios de un ictus, activando inmediatamente el 'código ictus'. Por ello, en la exploración que realizó la Dra. Camino. entre las 10:30 y 11 hrs. debió advertir los propios del ictus o, al menos, generar sospecha que aconsejase su remisión a centro hospitalario.

Cuestión distinta es si un temprano diagnóstico hubiera evitado las secuelas que ahora padece la Sra. Aurelia y por las que se reclama.

El propio dictamen médico acompañado a la demanda no fija, en términos de certeza, que el temprano diagnóstico unido al tratamiento farmacológico asegure la inexistencia de secuelas.

CUARTO. La doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Admitida la deficiente atención sanitaria centrada en la exploración realizada por la Dra. Camino., debe analizarse si un temprano diagnóstico hubiera evitado las secuelas que ahora padece la demandante.

El propio dictamen médico acompañado a la demanda reconoce que la detección temprana del ictus no significa que necesariamente se hubieran podido evitar todas las secuelas por las que ahora se reclama y por ello señala que con la tardía detección ' ha producido una pérdida de oportunidades para la Sra. Aurelia. De haber actuado de acuerdo con el código obligatorio de actuación del ictus desde Atención Primaria,probablemente las consecuencias secuelares actuales habrían sido mucho menores o no habrían existido'.

Lo que sí se puede afirmar es que esta falta de diagnóstico temprano redujo las oportunidades de una posible mejor evolución, lo que se inserta en aplicación de lo que la doctrina ha denominado 'pérdida de oportunidad'.

La STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011) nos indica al respecto: ' La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias'.

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos es la que opera en el caso examinado, determina indemnización, no tanto por los daños sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlos, lo que en cualquier caso supone indemnización menor.

QUINTO. Determinación de la indemnización.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010) precisa que:

'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos que es la que opera en el caso indicado, determina indemnización, no tanto por los daños y secuelas sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlas, lo que en cualquier caso determina indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de 'dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. ( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

En el caso que nos ocupa, sí disponemos del dato de las secuelas que actualmente presenta.

En la contraposición de los dictámenes de valoración de las lesiones y secuelas (el de la actora y el aportado por la aseguradora codemandada), se coincide en los días de incapacidad temporal (230 días, de los cuales 10 serían de perjuicio personal particular grave y 220 de carácter moderado), pero se discrepa en la valoración de las secuelas. En dicha discrepancia, preferimos la valoración del dictamen de la parte demandada en cuanto justifica la sazón por la que no puede computarse una hemiplejia grave ni un trastorno cognitivo grave que el informe social descarta. Las secuelas admitidas quedarían así fijadas en el máximo de los 30 puntos a los que se agregaría el perjuicio moral moderado por la pérdida de calidad de vida. Y para la incapacidad permanente se podría considerar una valoración intermedia entre los dos informes.

En cualquier caso, lo anterior es uno de los datos a ponderar en la fijación de la indemnización, pero carecemos del dato relativo al grado de las que, tal vez, se hubieran podido evitar con una detección temprana del ictus.

Por todo lo anterior se estima que la indemnización procedente por la pérdida de oportunidad se ha de cifrar en 70.000 €, que aun admitiendo que constituye un 'tanto alzado', se fija así en atención a la entidad de las secuelas, la inactividad profesional de la recurrente -que con anterioridad ya contaba con incapacidad permanente total- el importe reclamado y el indeterminado grado de probabilidad de éxito en caso de no haberse retrasado la certera identificación diagnóstica. Reiteramos que el propio dictamen médico aportado por la actora reconoce que incluso un tratamiento temprano no aseguraba que no se hubieran producido secuelas, sino que posiblemente éstas hubieran sido menores. Sin poder precisar la entidad de esta minoración.

Al estar ya actualizadas dicha cantidad a la fecha de este sentencia, no procede reconocer otros intereses que, en su caso, los de carácter procesal del art. 106 LRJCA. Tampoco los del art. 20 LCS por la indeterminación expresada.

Del pago de tales cantidades responderán solidariamente las codemandadas.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

SEXTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y ante la estimación parcial del recurso, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo

2º) declaramos disconforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y lo anulamos.

3º) RECONOCEMOS el derecho del recurrente a ser indemnizado, solidariamente, por las codemandadas, en la cantidad de 70.000 €.

4º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.