Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 463/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00463/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales
Recurso: Recurso de Apelación 239/2016.
Apelante: Noemi , María Consuelo , Hernan , Miguel , Diana , Manuela , Trinidad , Vidal ,
Carlota , Irene , Sabina , Amadeo , Berta , Graciela , Reyes , Emiliano .
Apelada: CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA.
Apelada: Azucena , Gloria , Remedios , Angelica , Filomena , Pura , Almudena , Eugenia
Y Mateo .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 4 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Noemi , María
Consuelo , Hernan , Miguel , Diana , Manuela , Trinidad , Vidal , Carlota , Irene , Sabina , Amadeo ,
Berta , Graciela , Reyes , Emiliano , representados por la procuradora Dª. CONCEPCION PEREZ GARCIA
y dirigidos por el letrado D. DANIEL PEREIRO CACHAZA, contra la sentencia 50/2016 de fecha 26 de Febrero
de 2016, dictada en el procedimiento abreviado 713/13 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
de Santiago de Compostela , sobre concurso de traslados. Es parte apelada la CONSELLERIA DE CULTURA,
EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia
y Azucena , Gloria , Remedios , Angelica , Filomena , Pura , Almudena , Eugenia Y Mateo .
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado de Azucena , Gloria , Remedios , Angelica , Filomena , Pura , Almudena , Eugenia Y Mateo , contra la Orden del Conselleiro de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de 16.10.13, sobre convocatoria de concurso de traslados entre el personal funcionario docente de diversos cuerpos educativos; en consecuencia, anulo el subapartado 1.1.2 del anexo IV '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sentencia de Instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, se dictó la Sentencia 50/2016 de 23 de febrero , recaída en el Procedimiento Abreviado 713/2013, por la que se estimó en parte el recurso interpuesto por Azucena y otros 7 concursantes, contra la Orden del Conselleiro de Educación, Cultura y Ordenación Universitaria de 16 de octubre de 2013, por la que se convocó el concurso de traslado entre personal docente del cuerpo de catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales de idiomas, música y artes escénicas, artes plásticas y diseño, profesores técnicos de formación profesional, maestros de taller de artes plásticas y diseño, maestros, inspectores al servicio de la administración educativa e inspectores de educación, anulándose exclusivamente el Apartado 1.1.2 del Anexo XIV.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

Por Miguel y 13 más, comparecidos como codemandados, se interpuso el presente recurso de apelación contra la referida sentencia, después de señalar los precedentes pronunciamientos de esta Sala en los Recursos de apelación 371/2014 y 397/2014 , en los que se dictaron las Sts. de 17 de diciembre de 2014 , fundamenta el recurso en que el seguimiento por la de instancia del criterio sentado en la St. del TSJ de 11 de febrero de 2015, aclarada por el Auto de 20/2/2012, contraviene los principios de seguridad jurídica en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y vulnera la cosa juzgada material.

Advierte que en las referidas sentencias se habían revocado sendas Sentencias del Juzgado de lo Contencioso en las que se había estimado el recurso anulando los apartados 1.1.1 y 1.1.2 del epígrafe 1.1 y los apartados 1.2.1, 1.2.2 y 1.2.3 del epígrafe 1.2, desestimando íntegramente el recurso, por lo que, en principio, cabría la valoración de los servicios prestados por los recurrentes como funcionarios interinos con arreglo al epígrafe 1.1.2.

Por otra parte señala que la Sentencia recurrida vulnera los Arts. 9 y 103 de la C .E., el Art. 10.5 del Estatuto Básico y la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, porque está partiendo que la situación de provisionalidad solo resulta de aplicación a los funcionarios de carrera y no a los interinos, cuando de la literalidad de la norma no resulta esta restricción ya que de lo contrario no tendría sentido la mención que a los funcionarios de carrera se contiene en el segundo párrafo, que la situación de provisionalidad es aplicable a los funcionarios interinos lo constatan varias sentencias de TSJ.

Finalmente señala que la interpretación alcanzada choca frontalmente con la Directiva 1999/70/CEE y la Cláusula 4ª del Acuerdo Marco de la CEES, UNICE y CEEP, porque la provisionalidad es propia de los interinos y la supuesta duplicidad también se produce con arreglo al Subepígrafe 1.1.1 que valora la permanencia en el Centro desde el que concursa.

Insiste en que el subepígrafe 1.1.2 no implica discriminación alguna para los aspirantes que interpusieron el recurso, por el contrario la falta de aplicación a los servicios prestados por los funcionarios interinos implica una discriminación para los participantes que prestaron los servicios como funcionarios interinos y otros como funcionarios de carrera, en cuyo caso sí se les valoran, de aquellos que los prestaron solo empleados temporales, en cuyo caso no se les valorarían.

Por lo que después de referir las funciones que desarrollaron algunos de los apelantes como interinos, que son exactamente las mismas que las desenvueltas por funcionarios de carrera, termina interesando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente el recurso.

En el Otrosí Digo interesa que por esta Sala se plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE con arreglo al Art. 267 del TFUE señalando que esta Sala resolverá de manera definitiva la cuestión por lo que entiende que el planteamiento es obligado.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Por los recurrentes originarios, comparecidos como apelados, se opuso al recurso que no puede entenderse que exista una vulneración de la cosa juzgada material, habida cuenta de que no hay identidad subjetiva con los que actuaron como recurrentes en las otras ocasiones, tampoco los alegaciones son las mismas.

En cuanto al fondo de la cuestión señala que comparte la doctrina que viene sentando en esta cuestión esta Sala, refiere la última de las Sts. 112/2016 de 24 de febrero , por lo que después de transcribirla parcialmente termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE .

Esta cuestión, como bien señalan los apelantes, está sobradamente respondida por esta Sala en anteriores sentencias en los que planteaba la misma petición, por ejemplo en la St. 82/2015 de once de febrero, recaída en el Recurso 430/2014 -que copia la Sentencia apelada y que será objeto de reiteradas referencias en esta- habida cuenta de que la doctrina del 'acto claro' determina la innecesariedad de dicho planteamiento.

Lo argumentado en aquella ocasión solo merece un razón adicional, cual es que la reforma operada en el recurso de casación por la Ley 7/2015 de 21 de julio, determina no solo que esta sentencia resulte susceptible de recurso de casación, si no que pueda ampararse la preparación del recurso en la existencia de un interés casacional objetivo, conforme al Art. 88.2 letra f) de la LRJCA , por lo que con arreglo a lo que dispone el Art.

267 del Tratado de Funcionamiento no resulta preceptivo el planteamiento de la cuestión prejudicial.

En todo caso como dijimos en la anterior sentencia el Acuerdo Marco incorporado como Anexo de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, en cuanto a la valoración de los servicios prestados por los empleados públicos temporales es clara y, por ende, no precisa del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE.



QUINTO .- Sobre la vulneración de lo previamente resuelto en otros recursos contra la Orden de 16 de octubre de 2013 .

El primer motivo del recurso señala que la Sentencia de instancia vulnera el derecho a la seguridad jurídica de los recurrentes, porque en otros pronunciamientos de esta Sala la desestimación del recurso interpuesto por los funcionario de carrera en relación con la Orden fue completa, en tanto que ahora se estimó parcialmente en relación únicamente al subepígrafe 1.1.2 al no considerarlo aplicable a los funcionarios interinos.

Los recursos contencioso-administrativos contra los actos plúrimos pueden producir el efecto de que mientras en un caso el recurso se desestimé íntegramente (caso de las Sts. de 17 de diciembre de 2014, recaídas en los recursos 371 y 397/2014 ) en tanto que en otros resulte estimado (que fue lo que ocurrió en la St. de 11 de febrero de 2015, dictada en el recurso 430/2014). Pues bien esta circunstancia, que podría extrañar a un profano, no debiera determinar el asombro de los profesionales del derecho, porque es cierto que el objeto del recurso es el mismo, pero los argumentos vertidos en cada recurso pudieron ser distintas y los órganos judiciales vienen obligados a resolver el litigio en función de las pretensiones ejercidas y los argumentos vertidos en cada caso por las partes, es lo que llamamos deber de congruencia que viene impuesto en el Art. 33 de la LRJCA .

Lo anterior resulta claro sí tenemos en cuenta que las Sentencias, por imperativo del Art.68 de la LRJCA , se limita a estimar o desestimar el recurso, en función de la pretensiones ejercitadas en el mismo, pero no confirma la regularidad del acto administrativo, precisamente porque aunque una sentencia resulte desestimatoria no cabe descartar la posibilidad de una posterior impugnación exitosa.

Pues bien, en el presente caso, esto fue lo que sucedió ya que, como se encarga de señalar la St. de 11 de febrero de 2015 y más explícitamente el auto de 20 de febrero de 2015, que la aclara, la aplicabilidad del mérito del subapartado 1.1.2 al personal docente temporal no fue planteado en los anteriores recursos como lo había sido en éste ya que, como refiere el auto '... la parte demandante en la instancia y luego apelada planteó una nueva prespectiva impugnatoria acogida en la sentencia apelada ...' afirmando a continuación '...cada sentencia se pronuncia sobre los motivos de impugnación, alegaciones y perspectiva impugnatoria de las partes, sin que exista contradicción alguna...' y después alcanzamos la siguiente conclusión '... en ningún caso pueden ser valorados como servicios provisionales ('situación de provisionalidad', epígrafe 1.1.2) los servicios prestados como personal interino puesto que en rigor este apartado se reserva exclusivamente para la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera con destino provisional... ' Pues bien, contrariamente a lo que se afirma en el recurso no se trata de que la Sentencia de Instancia hubiese optado por un pronunciamiento judicial que contradice otros anteriores, sino que optó por el último y mejor de los criterios sentados por esta Sala en relación con la cuestión litigiosa, ya que en la propia sentencia transcrita se advertía que suponía una superación de lo previamente resuelto por la propia Sala en sus sentencias anteriores.

Finalmente tampoco podemos compartir lo sustentado por los recurrentes en la apelación, cuando deduce de la mención de los funcionarios de carrera en el tercero de los párrafos del subepígrafe 1.1.2 que no se excluye al personal docente temporal de esta valoración. La literalidad de la norma lejos de amparar tal conclusión ofrece razones que avalan la contraria. Por ello optamos por transcribirla: 1.1.2 Por cada ano como personal funcionario en situación de provisionalidade, sempre que se participe desde esta situación: 2,000 puntos A fracción de ano computarase a razón de 0,1666 por cada mes completo.

Cando se trate de persoal funcionario de carreira que participe por primeira vez con carácter voluntario desde o seu primeiro destino definitivo obtido por concurso, á puntuación correspondente á subepígrafe 1.1.1 sumaráselle a obtida por esta subepígrafe. Unha vez obtido o novo destino, non poderá acumularse esta puntuación.

De la literalidad de la norma debe entenderse que el último de los párrafos lo que hace es adicionar un supuesto específico referido al personal funcionario de carrera, cual es que participe por primera vez con carácter voluntario, pero no excluye en absoluto la conclusión alcanzada de que todo el subepígrafe solo es aplicable a la situación de provisionalidad del personal funcionario de carrera y no a los servicios prestados como personal interino, porque la provisionalidad es innata a ese carácter temporal y entrañaría la doble consideración de los mismos períodos, por lo que también este motivo ha de decaer y con él la totalidad del recurso, lo que determina la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, actuando en nombre y representación de Noemi , María Consuelo , Hernan , Miguel , Diana , Manuela , Trinidad , Vidal , Carlota , Irene , Sabina , Amadeo , Berta , Graciela , Reyes , Emiliano contra la Sentencia 50/2016 de 23 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 713/2013, por la que se estimó en parte el recurso interpuesto por Azucena y otros 7 concursantes, contra la Orden del Conselleiro de Educación, Cultura y Ordenación Universitaria de 16 de octubre de 2013, por la que se convocó el concurso de traslado entre personal docente del cuerpo de catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales de idiomas, música y artes escénicas, artes plásticas y diseño, profesores técnicos de formación profesional, maestros de taller de artes plásticas y diseño, maestros, inspectores al servicio de la administración educativa e inspectores de educación, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien limita a la cantidad máxima de 1.000 € .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0239-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.