Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 463/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 407/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 407/2019

SENTENCIA NÚMERO 463/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número 420/2018, en el que se impugna, sobre denegación de tarjeta de familiar comunitario.

Son parte:

- APELANTE: Azucena, representado por la procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y dirigido por la letrada Dª. ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO.

- APELADO: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Azucena recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estimando lo solicitado, revoque la sentencia del Juzgado, y conceda la tarjeta de familiar de comunitario a la hoy apelante.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/9/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Azucena se recurre en apelación la sentencia de 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, sobre denegación de tarjeta de familiar comunitario.

La apelación se basa en alegar que la apelante es pareja de hecho de un ciudadano español, que padece una grave enfermedad cardíaca lo que le ha obligado a abandonar su piso, al tratarse de un quinto sin ascensor, y mudarse a casa de sus padres, sin que haya podido trasladarse allí la interesada.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en el fundamento de derecho 2º, que: 'La resolución recurrida (folio 40 del e.a.) establece en su fundamento de derecho segundo lo siguiente 'Las alegaciones no desvirtúan los fundamentos que sirvieron de base a la resolución denegatoria. En efecto, de acuerdo con nuevo informe elaborado por la Comisaría de Policía de Irún, los agentes policiales se personaron hasta en cinco ocasiones, los agentes policiales se personaron hasta en cinco ocasiones en diferentes días y diferentes tramos horarios en el domicilio indicado en la solicitud no hallando a nadie. Es decir que no solo no se encuentra a la interesada, sino tampoco a su pareja de hecho. Por consiguiente, procede desestimar el referido recurso, confirmando aquella resolución en todos los términos, por resultar la misma ajustada a derecho.'

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en su artículo 2 dispone que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.'

Pues bien, del apartado b) del referido precepto es claro que se exige la existencia de una unión análoga a la conyugal como primer requisito para poder obtener la autorización interesada por la recurrente; unión análoga a la conyugal o convivencia 'more uxorio' propia de las parejas de hecho que viene definida de antiguo por la jurisprudencia como aquella que se desarrolla 'en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar' ( Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992, Rec. 1596/1990 .)

Pues bien, es evidente que, en el supuesto enjuiciado, ha quedado acreditado que no existe entre la recurrente y D. Jose Francisco, éste último de nacionalidad española, la necesaria convivencia entre ambos característica de las parejas de hecho; ello en la medida en que, tal y como consta en el expediente administrativo (informe rubricado por el Agente de la Policía Nacional del G.O.E. NUM000, obrante al folio 39 del e.a.), quedó acreditado que, hasta en cinco ocasiones, en diferentes días y diferentes tramos horarios de la mañana y de la tarde, se comprobó por los funcionarios policiales que el domicilio declarado en la CALLE000 número NUM001, NUM002 de Irún, nunca fueron hallados la recurrente y el Sr. Jose Francisco; señalando, asimismo el referido agente policial que, en las referidas visitas realizadas se encontraba en el interior del domicilio únicamente la recurrente que justificaba la ausencia del Sr. Jose Francisco por diferentes razones, contestando dubitativa a los agentes sobre el tiempo de relación y otra serie de cuestiones; ausencia del Sr. Jose Francisco en todas las ocasiones en la que la Administración trató de comprobar la convivencia marital, en diferentes días y diferentes tramos horarios de la mañana y de la tarde, sin que conste que la recurrente diera a los agentes comprobantes explicación satisfactoria alguna de la ausencia del Sr. Jose Francisco del supuesto domicilio común, unido todo ello a la actitud dubitativa de la recurrente en sus respuestas a los agentes sobre el tiempo de relación con el Sr. Jose Francisco que indican claramente la inexistencia de relación convivencial entre ambos en momento alguno; falta de convivencia entre ambos que fue, por otra parte, reconocida por D. Jose Francisco en su declaración testifical; señalando que el motivo de vivir separados lo era debido al hecho de que el declarante tuvo un infarto que le impedía acceder a la vivienda anteriormente indicada por las escaleras; residiendo actualmente el recurrente en un bajo con su padre en el que no puede residir la actora por ausencia de espacio.

Sentado lo anterior, debemos señalar que, no existiendo, al tiempo del dictado de la resolución recurrida, convivencia en el mismo domicilio de la recurrente con la persona que la misma afirmaba ser su pareja, D. Jose Francisco, debemos considerar ajustada a derecho la actuación impugnada por cuanto falta el requisito para considerar que existe entre ambos una unión análoga a la conyugal que, como acabamos de señalar, exige en todo caso acreditar una coexistencia estable y con permanencia temporal en el mismo domicilio.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución administrativa recurrida, por ser ajustada a derecho.'

TERCERO.- Que, en la apelación, se aduce que la apelante es pareja de hecho de un ciudadano español, sin que convivan en el mismo domicilio, porque aquél padece una grave enfermedad cardíaca que le ha obligado a abandonar su piso, un quinto sin ascensor, y mudarse a casa de sus padres, sin que haya podido trasladarse allí la interesada.

Lo que resulta admitido por las partes es que la actora y su pareja de hecho no conviven juntos en el mismo domicilio.

Se dan razones que justifican el cambio de domicilio del Sr. Jose Francisco por motivos de salud. Sin embargo ni se indica en la apelación ni se puso de manifiesto en la prueba testifical practicada al Sr. Jose Francisco cuál es el hecho que impide a su pareja vivir con él en casa de sus padres, incluso en la misma habitación. Únicamente se alude a la avanzada edad de la madre pero este dato no es suficiente para que no sea posible que la pareja conviva. Tampoco se incida cuántas personas viven en dicho domicilio que pudiera imposibilitar la presencia de la apelante en aquél.

Por lo demás, la Sala hace suyos los razonamientos de la sentencia apelada, recogidos en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, lo que conllevará la desestimación de la presente apelación.

CUARTO.-Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Azucena contra la sentencia de 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 040719, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Dña. Josefa Artaza Bilbao votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de Baja por Enfermedad y firma el Presidente.