Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 21/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000021/2016

NIG: 3501645320130000103

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000464/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000021/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

Apelante Oscar . . SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Enma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 20 de diciembre de 2.016

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Oscar , representado por la Procuradora Dña María Cristina Juan López Tomasety y defendido por la Letrada Dña Yadira González Rueda; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 6 de noviembre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2.014 , cuyo Fallo, tras Auto de aclaración de 31 de julio de 2.015, quedó con el siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente el recurso presentado la Procuradora Dña María Cristina Juan López Tomasety, en nombre y representación de D. Oscar , se deja sin efecto la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, únicamente en cuanto al tiempo de prohibición de entrada, que se fija en cinco años, sin efectuar pronunciamiento condenatorio en materia de costas'. .

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Oscar , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 21/16 --, continuando por sus trámites, con personación de las partes, tras lo cual, al no haber sido solicitada la celebración de vista pública o formulación de conclusiones escritas, se declararon conclusas las actuaciones, con definitivo señalamiento, tras la baja por enfermedad de la inicialmente designada ponente y el cese del sustituto legal, para el 9 de diciembre del año en curso, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, se interpuso contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno, de 29 de junio de 2.012, que, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LOEX), impuso a D. Oscar la medida de expulsión de territorio español como consecuencia de dos condenas a penas de cuatro años de prisión, impuestas en procesos seguidos ante las Secciones Primera y Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Al respecto, la sentencia de instancia concluyó que no se produjeron irregularidadades invalidantes en el curso del procedimiento, y que la medida de expulsión impuesta era plenamente ajustada a derecho,si bien aceptó la argumentación de la parte sobre falta de motivación en cuanto al tiempo de prohibición de entrada en España que limitó a cinco años.

Frente a dicha sentencia son varios los motivos de apelación a los que iremos dando respuesta por el mismo orden con que los expone la parte apelante.

SEGUNDO. El primero de ellos reprocha a la sentencia que no haya tenido en cuenta la naturaleza y carácter sancionador de la medida aplicada, del que deriva la falta de competencia de la Subdelegación del Gobierno 'para conocer cuestiones de origen penal' (sic), concluyendo que procede la nulidad 'de la resolución expulsatoria dictada por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas pues aparte de carecer de competencias en materia penal resulta asimismo que el Real Decreto 557/2011 en su art 261 dispone que entre las funciones de las oficinas de extranjería se encuentra la tramitación de expedientes sancionadores que conlleven la expulsión del infractor pero no la tramitación de expedientes de expulsión por causas no vinculadas a una infracción administrativa'.

En relación con dicho motivo, apunta que, de entenderse que estamos ante un procedimiento sancionador, se deben respetar las garantías previstas en esta clase de procedimientos.

Y, en relación con ambos motivos, simplemente decir que la sentencia en pasaje alguno asegura que el procedimiento no participe de la naturaleza de los sancionadores, aunque, strictu sensu, no sea un procedimiento sancionador, sino que se limita a advertir que no es aplicable la prescripción extintiva ni el principio 'ne bis in idem' en la forma en la que la parte los invoca en el proceso.

Sobre la naturaleza del procedimiento, es obligado estar a la declaración del Tribunal Constitucional en sentencia nº 236/2007, de 7 de noviembre ( rec nº 1707/2001 ), en la que se proclama la plena compatibilidad del procedimiento para la aplicación del artículo 57.2 de la L.O 4/2000 con la prohibición del 'nom bis in idem', cuando dice que 'Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta -simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle.

Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado- (FJ 2).' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5) En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayor matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 , redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 ). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 ).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ1991/12501 , y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996EDJ1996/12146 ). (ATC 331/1997, FJ 4)'.

TERCERO. Otro de los motivos de apelación es el referido a la existencia de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento administrativo por vulneración del artículo 35 e) de la LRJAPyPAC, a cuyo fin dice la parte que se formularon alegaciones en el procedimiento y, sin embargo, en la resolución se dice que se formularon fuera de plazo, lo cual no afecta a su admisibilidad por realizarse con anterioridad al trámite de audiencia.

Pues bien, la resolución se limita a advertir que ' Notificado en debida forma del acuerdo de inicio de expediente al interesado y comunicado el derecho a formular las alegaciones que estimase pertinentes en defensa de su derecho, no han sido presentadas las mismas dentro del plazo legal'.

Asimismo, fue informado de sus derecho en presencia de intérprete y Letrado de oficio por lo que no existió indefensión alguna ni vulneración de derechos, sin que conste que no hubiera podido formular alegaciones.

Insiste la parte también en la falta de competencia para resolver de la Subdelegación del Gobierno, o, mas correctamente, hace referencia a la ausencia de citación de la 'norma atributiva' de la competencia, sin que esta Sala acabe de entender el motivo pues la resolución recurrida hace expresa cita del artículo 55.2 de la L.O en el que se establece la competencia de la Subdelegación del Gobierno para la imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la Ley Orgánica, sin que ofrezca duda la extensión de dicha competencia en relación a la medida de expulsión del artículo 57.2 de la L.O por su equiparación a sanción aunque se trate en puridad de una medida privativa de derechos.

El mismo Título III en el que se incluye la medida lleva por rúbrica 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador' , incluye las reglas de competencia, aplicables a los procedimientos sancionadores strictu sensu y asumilados que se regulan dicho Título.

CUARTO. Tampoco existen irregularidades invalidantes en cuanto que la existencia de dos condenas penales es un dato objetivo que determina la aplicación de la medida, sin que a lo largo del proceso la parte haya efectuado alegación alguna de falsedad o error en la información de la existencia de dos condenas y no de una sola.

No alcanzamos, pués, a entender donde puede situar la parte la supuesta indefensión con la actualización de la información, mas cuando pudo efectuar alegaciones en vía administrativa en la que fue asistido por interprete y Letrado de oficio.

Tampoco se produce falta de motivación de la resolución en cuanto a la medida de expulsión que se aplica por concurrencia del supuesto de hecho, sin que exista prescripción del derecho de la Administración a la imposición de dicha medida con el límite, en cualquier caso, de la cancelación de los antecedentes penales por previsión legal, como equivalente a la ausencia de condena que permita la aplicación del precepto. De este modo, y en el concreto procedimiento de expulsión por condena firme la prescripción del derecho de la Administración a la aplicación de la medida, que mas correctamente es la ausencia de cobertura legal a la medida, se produce con la cancelación de antecedentes penales.

QUINTO. Por lo demás, el arraigo familiar, por si solo, no es excluyente de dicha medida, si bien cabe decir, a la vista de la prueba practicada que en modo alguno se acredito el arraigo familiar que se invoca pues estar casado con una ciudadana española o tener hijos de nacionalidad española no significa arraigo, que va unido a la efectiva y real relación familiar que en momento alguno acredita, o intenta acreditar, el recurrente, que llega a asegurar que tiene el propósito de personarse en un procedimiento de adopción de sus hijos. .

Decir, también que esa idea de amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en relación a la aplicación de la medida a residentes de larga duración no es trasladable al aquí recurrente cuya estancia en España lo es al margen de la legalidad.

La propia parte cita sentencias referidas a la aplicación de la medida a extranjeros residentes de la larga duración, situación que poco tiene que ver con el demandante/apelante.

Es cierto que, a propósito de la residencia de larga duración, - término que conforme a la Disposición Adicional Primera de la L.O 2/2009 sustituye al de residencia permanente o residente permanente -- esta Sala, siguiendo lo que es un criterio pacífico y común a las demás Salas de lo Contencioso-administrativo, ha advertido que la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX a quien goza del estatuto de residente de larga duración ofrece importantes diferencias en relación con quien carece de esa condición en una interpretación del marco legal conforme a la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, de forma que, cuando se trate de residentes de larga duración, es obligada la valoración de las circunstancias del artículo 57.5.b, de la LOEX, conforme al cual antes de adoptar la decisión de la expulsión ' (..) deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'

Así pues, sin perjuicio del encaje constitucional del precepto, se debe rechazar la aplicación automática de la causa de expulsión del tan mentado artículo 57.2, pues tal automatismo conllevaría el apartamiento de la Directiva 2003/109/CE , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12.

Pero, como antes dijimos, este no es el caso del demandante/apelante que no es residente de larga duración y, por tanto, no es destinatario de la matización en la interpretación del marco legal previsto para aquellos.

SEXTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación con imposición de sus costas a la parte apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña María Cristina Juan López Tomasety, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.