Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 365/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 464/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
DÑA. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a 7 de noviembre de 2017.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº
365/2017, promovido contra la sentencia nº 110/2017, de fecha 19-05-2017, recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-
administrativo procedimiento abreviado nº 244/2016; siendo partes, como apelante D. Aquilino , representado
por la Procuradora Dña. Rebeca Maza Alonso y asistido por el Letrado D. Enrique Laiglesia Azcárate, y como
apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y asistida por el Sr. Abogado del
Estado.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 110/2017, de fecha 19-05-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 244/2016, desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 17 de junio de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de dos años, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) LO 4/2000 .



SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, declarándola no conforme a derecho.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017; siendo ponente la Iltma.

Sra. Magistrada Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 17-06-2016, que acordó la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de dos años, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) LO 4/2000 .

Alega la parte apelante que la Administración notificó directamente la orden de expulsión, saltándose el trámite establecido para el procedimiento preferente consistente en el trámite de propuesta de expulsión; además, le fue incoado este procedimiento preferente sin motivación alguna, cuando tiene domicilio fijo.

En segundo lugar, alega falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Y finalmente la falta de motivación de la resolución impugnada, pues se desconoce cuál es la causa realmente por la que se le ha impuesto la sanción de expulsión La Administración demandada interesa la desestimación de la apelación, al considerar que la sentencia motiva suficientemente la confirmación de la expulsión; existiendo elementos negativos que justifican la expulsión, y la plena aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos señalar, con respecto al primero de los motivos de apelación, que estamos ante un planteamiento nuevo, no alegado en la primera instancia, y, como tal, inaccesible a la apelación ( artículo 33.1 de la LJCA ), según constante jurisprudencia, olvidando que dicho recurso no tiene como objeto directo el acto, cuya impugnación lo es del recurso contencioso-administrativo, sino la impugnación de la sentencia, debiendo ser ésta el blanco de las críticas de la parte apelante, y ello, respetando la relación entre la sentencia y las alegaciones en ella enjuiciadas.

Así, a este respecto señala la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de 6 abril 1992, dictada en el recurso núm. 4615/1990 lo siguiente, que:' Una jurisprudencia reiterada de esta Sala viene declarando que, en razón de la naturaleza de recurso ordinario del recurso de apelación la pretensión de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio en condiciones de valorar los elementos probatorios y de pronunciarse nuevamente sobre las cuestiones planteadas en la primera instancia, aunque no puede extender su resolución en perjuicio del recurrente por virtud de la prohibición de la «reformatio in peius».' Más precisa al respeto es la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª, de fecha 22-01-1999, dictada en el recurso de casación núm. 3536/1995 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda) cuando sobre dicha cuestión señala que: 'Ninguna de estas alegaciones se formuló en el proceso de instancia, en que la demanda basó la defensa del actor en la vulneración del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras y en la infracción del principio 'non bis in idem', así como en la gravedad de la sanción impuesta, que entendía no se ajustaba al principio de proporcionalidad. Se trata pues de cuestiones nuevas, que no fueron planteadas en la instancia, no habiéndose sometido al principio de contradicción en relación con las facultades de alegación y prueba que las partes tienen en el proceso de instancia, por lo que no pueden ser alegadas ahora en casación, recurso de carácter extraordinario cuya finalidad es revisar la adecuación al ordenamiento de las declaraciones contenidas en la sentencia impugnada, cuando se hace valer por el cauce del número 4º del artículo 95.1 .' En definitiva, si no cabe actuar la pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia sin empleo de alegaciones, tampoco cabrá cuestionar la misma desde pretensiones, temas litigiosos o planteamientos que no han sido suscitados en la primera instancia ni han quedado comprendidos en el ámbito de congruencia en el que la respuesta jurisdiccional se ha debido producir de acuerdo con los artículos 33 y 67.1 LJCA .

Este cambio de discurso y el hecho de que la apelante esgrima este nuevo motivo para atacar la sentencia, cuando no lo esgrimió pudiendo hacerlo en la instancia, es lo que lleva a desestimarlo de plano, de conformidad con lo que resulta del criterio Jurisprudencial expuesto.



TERCERO.- En cuanto a los restantes motivos de impugnación, el recurso de apelación omite toda crítica a los argumentos que utiliza el Juez de Instancia, limitándose a reiterar lo ya alegado en su demanda.

Ante esta circunstancia, tal y como esta misma Sala ha venido declarando de forma reiterada (sentencia de 18 de diciembre de 2013 entre otras), deviene de aplicación la jurisprudencia que reiteradamente rechaza tal forma de proceder por no ser la segunda instancia una simple o mera repetición de la primera sino una instancia que tiene por objeto la revisión de lo hecho en la anterior, para lo que es inexcusable la crítica de la resolución apelada.

Debe tenerse presente la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada, no siendo factible en este recurso que la parte apelante se limite a reproducir en sus propios términos, sin variación alguna, y sin examinar y combatir los argumentos de la sentencia impugnada, la tesis contenida en los actos administrativos (así lo expresan las STS de 22 de julio de 1997 , 29 de septiembre de 1997 y 24 y 26 de noviembre de 1997 ).

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.



CUARTO.- No obstante, cabe advertir esta Sala ya ha concretado y reiterado su doctrina el respecto en diversas sentencia como la sentencia nº 134/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, (rollo de apelación 343/2014 ).

Esta Sala viene aplicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de fecha 23 de abril de 2015, Asunto ZAIZOUNE ( C-38/14 ) la cual, dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y por tanto, asume el criterio de que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia razonaba, en lo que ahora interesa que: ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Tomás se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

...

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.

Así, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa, por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma y, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa .

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.



TERCERO. - En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino , promovido contra la sentencia nº 110/2017, de fecha 19-05-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 244/2016y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

2.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, , en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.