Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00464/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA NUM. 464
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ
En Cáceres a TREINTA de NOVIEMBRE de DOS MIL DIECIOCHO.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 255 de 2018, promovido por el/la Procurador/a D/
Dª MARÍA DOLORES MARIÑO GUTIÉRREZ, en nombre y representación del recurrente CENTRO DE
DESARROOLLO COMARCAL DE TENTUDÍA , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMAURA,
representada y defendida por el LETRADO DE SU GABINETE JURÍDICO; recurso que versa sobre:
Resolución de 26.03.18 de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y RURAL, POLÍTICAS AGRARIAS Y
TERRITORIO recaída en expediente número 312.022.
Cuantía 53.032,20 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación por parte del Centro de Desarrollo Comarcal de Tentudía, la resolución de 26 de marzo de 2018 de la Secretaría General de Desarrollo Rural y Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura en la que se le declara a la citada recurrente, responsable del reintegro de 53.032, 20 euros.

Manifiesta en la demanda, que en 2012, Amadeo presentó en la sede de la recurrente solicitud de ayuda y documentación con arreglo a lo establecido en el Decreto 6/2011 por el que se regula el sistema de ayudas bajo la metodología leader, el procedimiento de gestión para el periodo de programación de Desarrollo Rural 2007-2013 y tras la verificación en 2013 de que la solicitante de la subvención había cumplido los requisitos de la subvención, la recurrente dictó resolución de aprobación del proyecto y todo ello con conocimiento expreso por parte de la Administración, celebrándose meses más tarde contrato de ayuda entre Amadeo y la recurrente, llevándose a cabo la certificación final de las inversiones el 21 de noviembre de 2014, señalando la recurrente que el promotor había cumplido las condiciones, tal y como en su día constató la misma, llevándose a cabo en fechas de los días de abril, mayo y julio de 2016 un control a posteriori por parte del equipo técnico del servicio de diversificación y desarrollo rural de la Dirección General de Desarrollo Rural de los proyectos de la recurrente, en virtud de lo establecido en la resolución 809/2014 de la Comisión, en aplicación del Reglamento Comunitario 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta al sistema integrado de gestión y control de las medidas de desarrollo rural y condicionalidad, señalando el día 8 de 2016,del control presencial, 8 incidencias negativas respecto al cumplimiento de la subvención a que nos estamos refiriendo, desechándose, finalmente, la séptima y en la demanda pretende desvirtuar la veracidad respecto de las otras 7, aunque se alega, en primer lugar, que la recurrente no es responsable de incumplimiento alguno en la tramitación, gestión, concesión y pago de la subvención y por tanto no procede la devolución o reintegro de la misma, señalando que corresponde a la recurrente obtener la devolución de las ayudas indebidamente percibidas y la apertura del oportuno expediente de recuperación cuando la ayuda haya sido pagada y deba ser devuelta en caso de que hubiera detectado la recurrida alguna verdadera irregularidad en la subvención, que considera que no la hay, ya que, en su caso, la Administración recurrida hubiera debido ponerlo en conocimiento de la recurrente para que iniciase el procedimiento de reintegro y no hacerlo directamente la Administración por su cuenta y riesgo, entendiendo que ningún reparo puede oponerse ni legal ni judicialmente.



SEGUNDO: A pesar de la extensa demanda y contestación, los ejes del proceso tienen por objeto determinar o dar respuesta a los siguientes aspectos: primero, la responsabilidad que tiene la recurrente y si es responsable de la devolución de la parte de subvención correspondiente; segundo, si la Administración Autonómica del Estado tiene capacidad para vigilar el cumplimiento de la subvención otorgada; tercero, la veracidad de las incidencias detectadas y las consecuencias que ello conlleva.

La Administración considera que la recurrente es la responsable de los programas en su ámbito territorial, y en consecuencia, la responsable de la tramitación y gestión de los expedientes hasta tal punto que efectúa la convocatoria de las ayudas y firma el contrato con el titular del proyecto, de manera que de acuerdo con el Decreto 6/2011 debe llevar a cabo (artículo 43) un examen de la gestión a la beneficiaria, examinando los motivos de incumplimiento, de manera que el artículo 4.1 otorga a los grupos de acción local, la responsabilidad de la tramitación y gestión de los expedientes de concesión de ayudas, de acuerdo con lo establecido en el régimen de ayudas regulado en el citado Decreto, de manera que la relación con la Junta de Extremadura lo es, simplemente, con la recurrente y no con el beneficiario de la ayuda, siendo la actora, la que realiza la transferencia de los fondos de la subvención y por este motivo, y como entidad colaboradora, se contempló en la cláusula sexta de las condiciones particulares del contrato de ayuda, referido al pago de la ayuda y de ahí que, coherentemente, que se contemple la garantía a favor de la recurrente en la cláusula octava de las condiciones particulares, de manera que la recurrente tiene una competencia delegada para efectuar el control y así consta en el convenio específico con la recurrente, destacando también el artículo 16.3 letra K de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, en cuyo artículo 37 se hace responsable de la entidad colaboradora del reintegro de los fondos en el supuesto de incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidas para la concesión de la subvención, considerando que según el art. 38 del citado Decreto 6/2011 se podrán realizar cuantos controles vengan establecidos por la norma Comunitaria, Estatal o Autonómica que resulte de aplicación En las SSTSJ de Extremadura 335/2017 de 28 de septiembre y 372/2018 de 31 de octubre, entre otras, se razona en los siguientes términos: El Decreto 6/2011, de 28 de enero, por el que se regula el sistema de ayudas bajo la metodología LEADER y el procedimiento de gestión, para el período de programación de desarrollo rural 2007-2013, establece en el artículo 4 lo siguiente: '1. Los Grupos de Acción Local de Extremadura seleccionados mediante Resolución de 3 de diciembre de 2007 (DOE nº 145, de 20 de diciembre) serán los gestores de los programas comarcales de desarrollo rural dentro del periodo de programación 2007-2013.

2. Los Grupos de Acción Local serán los responsables de la tramitación y gestión de los expedientes de concesión de ayudas, de acuerdo con lo establecido en el Régimen de Ayudas regulado en el presente Decreto y de conformidad con el convenio firmado con la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural de fecha 14 de noviembre de 2008.

El artículo 26 del mismo texto reglamentario versa sobre las obligaciones de los beneficiarios y establece lo siguiente: 'Los beneficiarios deberán cumplir las siguientes obligaciones: 1. Ejecutar el proyecto en la zona prevista en el expediente, salvo que el Grupo de Acción Local autorice, a petición razonada del promotor, un cambio de ubicación que en todo caso estará dentro del territorio de actuación del Grupo de Acción Local y con la adecuación del proyecto en lo que resulte necesario.

2. Justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y condiciones tenidos en cuenta para proceder a la concesión de la subvención.

3. Mantener el destino de la inversión auxiliada, al menos durante cinco años o el plazo que establezca la normativa comunitaria, desde la certificación de finalización de las inversiones sin que aquella experimente ninguna modificación importante que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de ejecución o que proporcione una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público, o que resulte, bien de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una determinada infraestructura, bien de la interrupción o del cambio de localización de una actividad productiva. A tales efectos, se considerará que constituye una modificación sustancial de las condiciones y obligaciones derivadas de la ayuda las que afecten al mantenimiento del empleo comprometido cuando la incidencia en este se derive de decisiones y acciones adoptadas por el promotor del proyecto.

En el caso de bienes inscribibles en un registro público, deberá hacerse constar en la escritura la circunstancia de obligación de destino de la inversión, así como el importe de la subvención concedida, debiendo ser objeto estos extremos de inscripción en el registro público correspondiente.

4. Poner a disposición del Grupo de Acción Local, de la Comunidad Autónoma de Extremadura, del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (en adelante Ministerio), de la Comisión de la UE y de los órganos de Control establecidos, la documentación necesaria para que éstos puedan recabar información precisa y llevar a cabo las actuaciones de inspección y control a efectos de verificar la inversión o gasto, hasta los cinco años posteriores al pago de la ayuda'.

El artículo 43 del Decreto 6/2011, de 28 de enero , ubicado en el capítulo dedicado al Procedimiento de concesión de ayuda a beneficiarios distintos del Grupo de Acción Local, recoge lo siguiente: '1. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas, incrementadas con los intereses legales que procedan, en los siguientes supuestos: b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 30 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

g) El incumplimiento de lo estipulado en el contrato de ayudas, así como cualquiera otra de las causas tasadas en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , determinará el inicio del expediente de reintegro, total o parcial, según lo previsto en esta misma norma.

2. Cuando proceda el reintegro parcial de la ayuda, éste será proporcional a la actividad no realizada.

3. Cuando la ayuda hubiera sido pagada a los titulares de los proyectos, la cantidad que, por motivos de incumplimiento, deba ser devuelta, originará la apertura del correspondiente expediente de recuperación por parte del Grupo de Acción Local.

4. Asimismo, si a consecuencia de las correspondientes actuaciones de comprobación y control efectuadas por el órgano concedente u otro órgano de control se detecta que el beneficiario de las ayudas ha incumplido con las obligaciones estipuladas tanto en el presente Decreto como en la demás normativa reguladora, el Grupo de Acción Local iniciará el procedimiento de reintegro de la subvenciónconcedida'.

El artículo 16.3.k) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone lo siguiente: '1. Se formalizará un convenio de colaboración entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora en el que se regularán las condiciones y obligaciones asumidas por ésta.

3. El convenio de colaboración deberá contener, como mínimo, los siguientes extremos: k) Obligación de reintegro de los fondos en el supuesto de incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidas para la concesión de la subvención y, en todo caso, en los supuestos regulados en el art. 37 de esta ley'.

El artículo 37.1.g) establece como causa de reintegro, el 'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales'.

Hemos considerado necesario trascribir el contenido de los preceptos legales y reglamentarios aplicados por la Junta de Extremadura para exigir a la entidad colaboradora el reintegro de la subvención, para destacar que de los mismos no se desprende que la entidad colaboradora sea responsable por los incumplimientos de la beneficiaria de la subvención. Consideramos que debe distinguirse entre la responsabilidad de la entidad colaboradora por la falta de vigilancia y supervisión en las labores de tramitación, gestión, pago y cumplimiento de las obligaciones del beneficiario y los incumplimientos que son, exclusivamente, imputables al beneficiario y no pueden ser trasladados de forma automática y mediante el establecimiento de una responsabilidad objetiva a la entidad colaboradora. No se niega que la responsabilidad de la entidad colaboradora local termine en el pago de la subvención sino que se extiende durante el período de cinco años en que la empresa beneficiaria de la subvención está obligada a cumplir los compromisos asumidos por la subvención. Durante este período de tiempo, la entidad colaboradora local no puede desentenderse del expediente sino que deberá hacer las actuaciones de control que sean precisas para comprobar que se cumplen los objetivos de la subvención y las obligaciones asumidas por el beneficiario. En caso de apreciar incumplimientos, la entidad colaboradora local está habilitada para exigir el reintegro de la subvención, lo que se establece con claridad en el artículo 43 del Decreto 6/2011, de 28 de enero, por el que se regula el sistema de ayudas bajo la metodología LEADER y el procedimiento de gestión, para el período de programación de desarrollo rural 2007-2013.

Sin embargo, lo que no es posible es que ante incumplimientos del beneficiario de la subvención, la responsabilidad por el incumplimiento se traslade a la entidad local colaboradora.

Los preceptos citados de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, no permiten un reintegro de la subvención que coloquen a la entidad beneficiaria en una posición de responsable por los incumplimientos de otros. Distinto de lo anterior es que la entidad beneficiaria no hubiera supervisado el proyecto y la documentación presentada, omitiendo de manera evidente sus funciones de control, pero entonces, como hemos dicho antes, sería responsable por esta falta de supervisión a ella directamente imputable. Lo mismo puede decirse si conocido el incumplimiento del tercero no realizara actuación alguna de control o reintegro.



TERCERO: Lo expuesto nos obliga determinar, en cada caso, la responsabilidad que puede exigirse al Grupo de Acción Local por el incumplimiento de sus obligaciones, diferentes de las propias del beneficiario y determinando previamente si existe algún tipo de incumplimiento.

Con relación a la incidencia 1 se señala por la Administración que las facturas proforma aportadas no tienen pista de auditoría suficiente que permitan comprobar que se refiere o presupuesta el mismo proyecto, ni tan siquiera la misma obra, de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 y 41 del Decreto 6/2011 de bases reguladoras y lo dispuesto en el manual de procedimiento para la aplicación del control, considerándose que no hay pista de auditoría suficiente de los incumplimientos del beneficiario y en vez de actuar como estaba obligado, procedió al abono de la subvención, de ahí su responsabilidad y en las facturas proforma que costaban en el expediente solo en dos de ellas indica ampliación de Clínica Veterinaria mientras que en otros casos se habla de construcción de clínica veterinaria, se indica en las facturas proformas la calle Guadalcanal, 31 de Fuente de Cantos junto con el resto de datos del destinatario de las operaciones que corresponde con el domicilio y no con la ubicación de la obra presupuestada, no existiendo en cada una de las facturas referencia al proyecto que se presupuesta ni a los conceptos presupuestados que son diferentes y si bien es cierto que se amplía la información de las facturas proforma a las que acompañan en los enviados por las empresas Carluma y Cosure, los capítulos descritos no coinciden exactamente con las facturas proforma a las que se refieren La recurrente se remite al contenido de los folios 110 a 115 del expediente administrativo, que considera evidencian la correción de las facturas y las comunicaciones que se hacen por parte de las empresas para la ampliación de la clínica veterinaria de don Dionisio sita en la calle Guadalcanal, 31, de Fuente de Cantos, dirección de ubicación de dicha clínica conforme se recoge en el proyecto de ejecución material firmado por arquitecto visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura y con ello, por mucho que en la factura proforma de Cosure indique que la misma es para la construcción de Clínica Veterinaria en lugar de para la ampliación de clínica veterinaria el destinatario, en todas ellas, es el titular del expediente y beneficiario de la ayuda y los conceptos sobre los que se presupuesta son los mismos en las tres facturas, considerando que, torticeramente, la Administración indica que las facturas no se refieren a determinados capítulos que se puede constatar que no es cierto, considerando que no se vulneran los artículos 38 y 41 del Decreto 6/2011, ya que se presentaron tres facturas proforma y las mismas se han fundamentado en el proyecto presentado por el arquitecto de la obra y se cumple lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , de manera que por parte de la recurrente no hay ningún tipo de vulneración, como tampoco lo constituye la incidencia señalada en el control efectuado, de que no existe pista de auditoría suficiente pues se acreditan las facturas y las comunicaciones y la actuación de la recurrente en un proyecto, con facturas referidas ese proyecto y que permiten un correcto estudio de la moderación de costes, existiendo suficientes elementos para considerar que se realizaron auditorías suficientes para su seguimiento e identificación.



CUARTO: Aunque entiende la Sala que el exceso de plazo de duración del procedimiento no es relevante, a nuestro juicio existe un cúmulo de circunstancias y deficiencias de carácter grave, que ponen de manifiesto que la subvención ni se debió otorgar ni existió una vigilancia sobre la actuación del particular en el beneficio de la subvención.

El recurso debe desestimarse sobre la base de que en las facturas proforma no se presentan, al margen de las diferencias sobre ampliación o construcción de la clínica e incluso de los conceptos a que se refieren los capítulos en relación al proyecto, es cierto, que no contienen una información detallada de los conceptos a que se refieren en el sentido de actividad de demolición, estructura, albañilería, etc... en relación a los conceptos a los que se refiere, ya que para comprobar y determinar la fiabilidad del presupuesto y conceptos deben constar las mediciones y volumen de actividad para deducir que se trata de actividades comparables y fiables, y lo mismo sucede con relación al resto de elementos que no ofrecen la actuación física constatable y cuantificada, de manera que no basta señalar una cantidad por concepto sino que deben reflejar a qué materias y volumen y calidades de los mismos se refieren, ya que no solo deben constar los capítulos de proyectos, que además aparecen como diferentes sino que no se acredite la homogeneidad de los conceptos a que se refieren desde el punto de vista de la homogenización cuantitativa de los mismos y se pierde el norte de la composición para la comparación y aunque exista homologación con relación al proyecto es necesario esta cuantificación especifica, ya que siempre existe una cierta discrecionalidad en ejecución y suministro.

Lo mismo acontece con las facturas que señala la Administración, no bastando con los conceptos genéricos de estructura y ventanas sino que se deben ir cuantificados todos los elementos de la factura, lo que no sucede con la empresa COALPE Transformados.

La explicación respecto del pago de la esposa del beneficiario de la ayuda, al margen de que se entendiese o no subvencionable el pago, lo cierto es que afecta al elemento y objeto subvencionable y, en este sentido, relevante a los fines de la subvención.

Lógicamente en la solicitud de subvención, aspecto que se rige por principios completamente inversos al sancionador, dado que se dedican fondos públicos a finalidades y patrimonio privado debe de calificarse de uberrima bona fidei, de manera que se debe explicitar la titularidad o cotitularidad del bien, resultando luego, sin perjuicio de lo que posteriormente se acuerde por los comuneros, dado que lo relevante es la copropiedad de lo que entra en el patrimonio. Defectos todos ellos, bien relevantes y que ponen de manifiesto gruesos errores en el otorgamiento y control de la subvención, que son imputables a la recurrente, lo que nos obliga la desestimación del recurso.

Existe una demanda minuciosa muy bien explícita y pormenorizada propia de un modelo profesional, que constituye una antítesis de la actuación de la recurrente, como hemos señalado, sin la debida pormenorización y cuantificación de los conceptos, tanto en las facturas proforma como en la factura efectivamente realizada, que además son pagadas por distintas personas y que, además, lo construido y subvencionado obedecía a una cotitularidad, elementos bien relevantes para desvirtuar una vigilancia y debido control de la actividad subvencionable.



QUINTO: Que materia de costas rige el artículo 139 de la ley 29/98 que las impone al recurrente cuando se desestima el recurso, como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Centro de Desarrollo Comarcal de Tentudía contra la resolución de 26 de marzo de 2018 de la Secretaría General de Desarrollo Rural y Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por su conformidad a Derecho, y todo ello con expresa condena en costas para la recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.