Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 2/2017
Partes: Isidoro C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 464
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2/2017,
interpuesto por Isidoro , representado por el Procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA, contra TEAR ,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ , quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de D. Isidoro se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 2/2017 contra la resolución del TEARC de fecha 6 de octubre de 2016 por la que se desestima la reclamación num.

NUM000 , interpuesta contra el acuerdo dictado por la AEAT, Administración de DIRECCION000 , que desestima la solicitud de rectificación de la autoliquidación del IRPF correspondiente al ejercicio 2009.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se declare nulo, anule o revoque el acto impugnado así como aquellos de que trae causa; se reconozca el derecho del actor a que se le reconozca como no residente fiscal para el ejercicio 2009 y que se le reconozcan como no sujetos a retenciones los correspondientes a 2009; que se condene a la AEAT a la devolución de las cantidades retenidas a cuenta del IRPF 2009 por importe de 38.494,38 euros, más los intereses desde la fecha de la solicitud de devolución que fue el 4.5.2010 y que se impongan las costas a la demandada.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 38.494,38 euros.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

En su demanda la parte actora argumenta que presentó en fecha de 4 de mayo de 2010 autoliquidación por el IRPF correspondiente al ejercicio 2009, en la que solicitaba una devolución de 2.282,77 euros. Entre las rentas declaradas por el actor constaban unos ingresos por importe de 117.872,00 euros, por los que había soportado retenciones por valor de 38.494,38 euros a cuenta del IRPF 2009. Que el 14 de junio de 2010 solicitó la devolución de las retenciones que se le habían practicado sobre los rendimientos del trabajo durante el ejercicio 2009, por considerar que dichos rendimientos estaban exentos de retención en España, por ser residente en Corea del Sur. Fue desestimado así como también el posterior recurso de reposición.

El TEARC confirmó la denegación.

Que fue trasladado por su empresa a Seúl por un periodo de 4 años, y empezó a trabajar el 1 de junio de 2008, según certificado de la empresa expedido el 5 de agosto de 2009. Que el 1 de septiembre de 2009 fue sancionado por la autoridad coreana, por haber vivido en ese país durante un largo tiempo sin cambiar de estado de residencia -concretamente desde el 28.12.2007 al 1.9.2009-, y se le impuso una multa de 7.000,000 WON ( 5.352,29 euros al cambio), que fue abonada. Se acompaña acta notarial traducida y apostillada que incorpora el documento de comunicación de la infracción cometida por el actor.

Además, en atención a lo dispuesto en el art. 7 b) LIRPF 'el núcleo principal o base de las actividades o intereses económicos' radicaba en Corea del Sur, donde había fundado una empresa el 28.12.2007 y a donde fue desplazado para dirigir la misma a partir del día 1.6.2008. Tanto su esposa como su hijo menor de edad se trasladaron a vivir a Corea, hecho que se acredita con el certificado de la escuela a la que asistía el menor desde el 1.8.2007 que se aportó tanto en el expediente como con la demanda.

Todo lo anterior muestra que el actor tuvo su residencia fiscal en España durante más de 183 días durante el año 2009. Por la situación geográfica del país para las autoridades coreanas es muy sencillo comprobar si una persona sale o permanece en el país pues la única vía de salida es la aérea.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que procede la desestimación del recurso en base a: -Régimen aplicable a la residencia fiscal por el IRPF , art 8 y 9. LIRPF 35/2006, 28 de noviembre.

-En el presente caso, se desprende del expediente administrativo que la parte actora durante el ejercicio 2009, ostenta la condición de residente habitual en territorio español por haber permanecido en éste más de 183 días. El Certificado de la Administración Tributaria de Corea del Sur que aporta hace referencia al número de registro atribuido al actor de fecha 1.9.2009, y en la misma fecha de la esposa e hijo. La condición de residente fiscal en Corea del Sur se adquiere el 1.9.2009 pues es la fecha de registro y por tanto comienza esa fecha. En la declaración IRPF correspondiente al ejercicio 2009 se desprende que su domicilio habitual está en DIRECCION001 y se dedujo por razón de vivienda un importe. Además, el interesado ha tributado en Corea del Sur como no residente y conculca sus actos propios.

-Presunción de certeza de los datos consignados en la autoliquidación presentada originariamente por el actor.



CUARTO. - Sobre la presunción de residencia fiscal del art. 9 b LIRPF 35/2006, 28 de noviembre y su aplicación al caso.

La cuestión en el presente recurso estriba en analizar si cabe entender que el actor tenía residencia fiscal en España por haber pasado en territorio español más de 183 días en el ejercicio 2009. Se han expuesto ya los datos facticos relevantes al caso y las principales pruebas que afectan a la decisión de regularización.

El art. 8.1.a) de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , establece que son contribuyentes por este impuesto las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español Y el art. 9.1 de la misma Ley , precepto referido a los contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español, dispone: '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.' Por tanto, están obligados a tributar por el IRPF tanto las personas físicas que permanezcan en España más de 183 días en un año natural, como quienes, sin alcanzar ese periodo de permanencia, tengan en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos.

El acuerdo denegatorio de la solicitud de rectificación efectuada por el actor dispone: - El art. 9 de la Ley de IRPF establece las condiciones que determinan la residencia habitual de un contribuyente en territorio español: Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: 1ª Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español.

(Para determinar este período de permanencia se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. Tratándose de países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en el mismo durante 183 días en el año natural).

No obstante lo anterior, para determinar el período de permanencia en territorio español no se computaran las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

2ª Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, conforme a los criterios anteriores, residan habitualmente en España su cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

- El contribuyente manifiesta que no ha residido en España un mínimo de 183 días: Según la documentación aportada, la fecha de registro de residencia en Corea de Sur, se produce a partir del 01/09/2009, por lo que desde el 01/01/09 hasta el 01/09/2009 debe considerarse residente en España,(incluyendo ausencias esporádicas tal como establece el art. 9) y por tanto, habiendo residido mas de 183 días en España.

- Del mismo modo, y teniendo en cuenta que la fecha de de registro de residencia en Corea del Sur, de su cónyuge e hijo, es la misma que la del contribuyente, estos tienen la consideración de residentes en España.

- El contribuyente también alega, que radica en Corea del Sur el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. La documentación aportada no justifica este punto. Por contra, de los datos obrantes en esta Administración, se desprende que es propietario de una vivienda en España ( DIRECCION001 ), y por la que está pagando un préstamo hipotecario. Asimísmo la empresa pagadora (DORKEN MKS-SYSTEME ), tiene el domicilio fiscal y social en España, por lo que de que la base de sus intereses económicos radica en España.

De lo anterior expuesto, teniendo en cuenta además, que ha tributado en Corea del Sur como no residente, se desprende, que en el año 2009 tuvo su residencia habitual en España, y por tanto la condición de residente de este Estado, por lo que no procede admitir su solicitud de rectificación de autoliquidación de la declaración de referencia. '

QUINTO. - Sobre las pruebas relevantes al caso y su fuerza enervatoria de la presunción. Estimar el recurso.

Nuestra reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018, rec. 681/2015 , analiza esta cuestión relativa a la residencia fiscal y las previsiones del art. 9 b) LIRPF y dice: '

SEGUNDO: La STS de 16 de junio de 2011, rec. cas. núm. 4029/2008 , reitera en su Fundamento tercero lo considerado en la sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. cas. nú. 8294/2003 ), trasladable al presente caso, en lo que se refiere al concepto de residencia, en el sentido que ' de un lado, se exige un elemento espiritual, la intención de residir en un lugar determinado. De otra parte, es necesario que se dé un elemento material, la residencia efectiva.

La doctrina de la Sala 1ª sobre este problema ha vacilado entre dar relevancia al elemento subjetivo o al objeto. En materia fiscal y para el legislador de 1978 no ofrece dudas que el elemento relevante es el elemento objetivo.

Por eso el artículo sexto alude al elemento objetivo de la permanencia como rasgo definidor de la residencia. Establece también el apartado segundo una presunción de residencia cuando por las circunstancias en que tenga lugar la ausencia se pueda inducir (lo que parece hacer presumir un elemento intencional de permanencia) que no durará más de tres años.

Por tanto el cambio de residencia para la norma fiscal de 1978 exigía no solo una voluntad de residir en otro lugar, sino la efectividad de esa voluntad. Es decir la efectiva residencia por más de 183 días en otro territorio distinto del español.

(...) Desde la perspectiva del concepto de residencia que utiliza el legislador de 1978 puede ser residente en España, o, en otro lugar. Pero lo que resulta indudable es que no se deja de ser residente en España por el mero hecho de manifestar que se ha solicitado la residencia en otro lugar si a ello no se añade la efectiva residencia en el punto elegido.

(...) Finalmente, las referencias que en la sentencia se hacen al círculo de intereses de la actora hay que entenderlas no como aplicación de los criterios de la Ley 18/91 -por otra parte perfectamente legítimos en lo que se refiere a los ejercicios 92 y 93, sino como mecanismos que, junto con otros, y a falta de prueba de residencia en país distinto a España, demuestran la residencia de la recurrente en territorio español (FD cuarto)'.

Pues bien, en el presente caso, estamos ante un tema de prueba - art. 105 LGT - y la misma tal y como ha sido expuesta en el fundamento anterior conduce a entender que durante el ejercicio 2009 no residió más de 183 días en territorio español, sin que pueda prevalecer como mantiene el Abogado del Estado , la AEAT y el TEARC que la residencia en Corea del Sur se inició el 1.9.2009 cuando obtuvo el certificado fiscal de residente en Corea del Sur. El actor consta que se desplazó con su familia a ese país bastante antes del inicio del ejercicio 2009 y así se deduce de los documentos aportados y de los viajes que realizó por diferentes países por los registros de entrada y salida. Además, se le impuso una sanción por no haber modificado su situación legal en Corea del Sur y su hijo efectivamente estuvo escolarizado en ese país. En el presente caso debemos tener en cuenta el elemento intencional y objetivo cual es que el actor residió en Corea del Sur desde el año 2008 de forma ininterrumpida para la realización de actividades económicas y trasladó a su familia allí constando también un contrato de arrendamiento de una vivienda en ese país. No puede considerarse que el documento de residencia fiscal obvie la no residencia efectiva en España por más de 183 días, puesto que la presunción es iuris tantum y permite poder articular prueba a los efectos de destruir la misma.

Se estima el recurso y se anula la resolución del TEARC recurrida, así como la de la AEAT de base.

Se reconoce el derecho del actor a que sea considerado como no residente en España durante el ejercicio 2009 con los pronunciamientos derivados de tal declaración.

ÚLTIMO. - Costas A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en las costas por las partes, ya que tal pronunciamiento judicial sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 de la LJCA -, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC 24/2010, de 27 de abril ), por lo que dicho principio del vencimiento mitigado deberá conducir aquí a la no imposición de costas , habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el caso era dudoso, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 2/2017 interpuesto por la representación de contra la resolución del TEARC de fecha de 6 de octubre de 2016 así como la que trae causa, reconociendo el derecho del actor a que se le considere no residente en España durante el ejercicio 2009 con las consecuencias pertinentes derivadas de tal pronunciamiento.

2º.- No se hace imposición de las costas .

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.