Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 236/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0017747
RECURSO DE APELACIÓN 236/2018
SENTENCIA NÚMERO 464
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 236/2018, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por
su Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 317/2016. Siendo parte doña Manuela ,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Leocadia García Cornejo.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de enero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 317/2016, por la que se estimaba el recurso interpuesto por la doña Manuela contra la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 24 de junio de 2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 13 de junio de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y ss de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 24 de mayo de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 317/2016, por la que se estimaba el recurso interpuesto por la doña Manuela contra la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 24 de junio de 2016 dictada en expediente n° NUM000 , por la que se ordenaba realizar en ejecución subsidiaria las obras de restitución de los torreones de la CALLE000 n° NUM001 , escalera NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de su propiedad y se la requiere para el ingreso cautelar de la cantidad presupuestada en el plazo y forma que se indique por la Agencia Tributaria de Madrid.

Dicha Sentencia estima el recurso señalando lo siguiente. ' (...) la parte actora aporta a los folios 18 y siguientes, en sus alegaciones de 4 de marzo de 2016, la resolución del Secretario General de la Dirección General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid (folio 22), de 12 de abril de 2007 (es decir, 9 años antes), dictada en el expediente n° NUM005 , en la que se deja sin efecto el decreto de ejecución subsidiaria ordenado con fecha 22 de octubre de 2004, y el requerimiento de ingreso de 11.753,89 €.



TERCERO.- No consta en el expediente, pero lo aporta la demandante al folio 74 bis de los autos, otra resolución del Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, de fecha 21 de septiembre de 2011 (es decir, 5 años antes de la resolución que ahora se impugna), dictada en expediente n° NUM005 , por la que se dispone se deje sin efecto el decreto de ejecución subsidiaria ordenado con fecha 13 de diciembre de 2007 (es decir, 4 años antes), y requerimiento de ingreso cautelar.



CUARTO.- El expediente NUM005 se refiere a la orden de demolición de 27 de noviembre de 1998 (folio 118 del mismo, solicitado de oficio por este Juzgado como diligencia final), pero en dicho expediente se han dictado las resoluciones ya citadas de 12 de abril de 2007 y 21 de septiembre de 2011, en ejecución de la sentencia de del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Madrid, de fecha 24 de enero de 2000, dictada en el P. O. n° 47/99. Por tanto, las obras que ahora se pretenden ejecutar de forma subsidiaria no pueden ser las mismas que ya se ha declarado por el Ayuntamiento en dos ocasiones que han sido ejecutadas, o al menos eso hay que entender de las tantas veces citadas resoluciones. Se tiene que tratar forzosamente, de obras nuevas. Pero para ordenar su demolición no puede la autoridad municipal acogerse a la ejecución de una sentencia del año 2000, que el mismo Ayuntamiento ha declarado en dos ocasiones que no procede la ejecución subsidiaria. Si son obras nuevas, deberá incoar un nuevo expediente de legalización y obrar en consecuencia. Por consiguiente, el camino elegido por el municipio no puede ser conforme con la legalidad, y por tanto, procede la estimación de la demanda'.



SEGUNDO.- Contra la meritada Sentencia interpone recurso de apelación el Ayuntamiento señalando que las obras objeto de la resolución de ejecución subsidiaria dictada el 24/06/2016 en el expediente NUM000 , restitución de los torreones de cubierta a su estado y uso original, traen causa del incumplimiento de la orden de demolición dictada el 27/11/1998 en el expediente de denuncia NUM005 por la colocación de ventanas y acondicionamiento de los torreones para uso vividero que es firme judicialmente y que, tras requerimiento de cumplimiento y visita de los Servicios Técnicos, consta que se había cumplido con fecha 15/11/2007 se emite nuevo informe por los Servicios Técnicos Municipales en el que se da cuenta de que los torreones objeto del informe de 06/03/2007 habían sido de nuevo acondicionados para uso vividero y cerrados con carpintería de aluminio y cristal y por ese motivo se ordena de nuevo el 03/12/2007 la ejecución subsidiaria que queda sin efecto dado que se procede voluntariamente a la demolición de lo ejecutado.

En una nueva visita de inspección, el 30/09/2014, se comprueba que se han vuelto a colocar ventanas y persianas en los torreones y por ese motivo se incoa el expediente de ejecución subsidiaria NUM000 en el que se ha dictado la resolución de 24/06/2016 impugnada que se dicta al amparo del artículo 103.2 de la Ley 29/1998.



TERCERO.- Doña Manuela , a través de su representación, se opuso al recurso de apelación reproduciendo el contenido del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia entendiendo que las obras en ningún caso son las mismas que en su día fueron demolidas y lo que no puede pretender el Ayuntamiento apelante es que la citada orden de demolición dictada en fecha 17 de noviembre de 1998, ya hace casi 20 años), le otorgue cobertura para incoar directamente un expediente de ejecución sustitutoria sobre cualquier obra efectuada por mi representada en su vivienda, más cuando se trata de obras que nada tienen que ver con las que fueron objeto de la citada orden de demolición.

Añade, de manera subsidiaria, que, en todo caso, la orden de demolición habría caducado toda vez que el plazo para la ejecución de una orden de demolición es de cinco años de conformidad con el artículo 518 de la Ley 1/2000 teniendo en cuenta que la orden de demolición es de fecha 27 de noviembre de 1998.

Indica que la actuación del Ayuntamiento infringe el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima y constituye abuso de derecho con vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 7.2 del Código Civil habida cuenta que el Ayuntamiento decretó el archivo de actuaciones mediante sendas resoluciones dictadas en fechas 12 de abril de 2007 y 21 de septiembre de 2011, previa constatación por parte de los servicios técnicos municipales de las obras realizadas por mi representada.



CUARTO.- Vistas las posiciones de las partes y las conclusiones de la Sentencia de instancia, la cuestión que se pasa a examen pasa por determinar el alcance de la vinculación de los fallos judiciales en torno a la actuación de las partes que resultan afectadas por dichas decisiones pues no resulta objeto de discusión que existe una orden de demolición dictada el 27 de noviembre de 1998 en el expediente n° NUM005 cuya legalidad fue declarada judicialmente por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 en el P.O. 47/1999 que dictó sentencia de 24 de enero de 2000 que devino firme, como tampoco resulta objeto de discusión que en ejecución de dicha Sentencia por dos ocasiones los Servicios Técnicos verificaron el cumplimiento de la misma, siendo el segundo informe como consecuencia de la realización de nuevas obras que permitían el uso vividero con cerramiento de aluminio y cristal y sobre las que se dictó nueva orden de ejecución subsidiaria, el 3 de diciembre de 2007, que fue archivada el 19 de septiembre de 2011 por cumplimiento voluntario por parte de la recurrente tras haber obtenido, el 14 de abril de 2011, autorización judicial de entrada para la ejecución subsidiaria de esa nueva orden de demolición.

Ahora, a instancia de denuncia de particulares se giró nueva visita de inspección el 30 de septiembre de 2014 comprobándose que se habían colocado ventanas y persianas en los torreones lo que da lugar a la incoación del expediente de ejecución subsidiaria NUM000 , objeto de litigio en la instancia, en el que se ha dictado la resolución de 24 de junio de 2016 impugnada.

Recientemente esta Sección dictó Sentencia el 19 de septiembre de 2018 en el recurso de apelación 746/2017 en relación con la impugnación de una resolución de la Sra. Directora General de Control de la Edificación con fecha 28 de abril de 2016 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2016, por la que se disponía realizar en ejecución sustitutoria la restitución de los torreones a su estado original en la misma urbanización.

En dicha Sentencia señalamos que 'Es cierto y reconocido por la Jurisprudencia que tras dejar sin efecto una ejecución sustitutoria por cumplimiento voluntario, puede suceder una nueva construcción de lo ordenado demoler y dictarse un nuevo Decreto de Ejecución Sustitutoria, pero para ello es fundamental que la Administración pruebe la reiteración en la construcción de lo ordenado demoler y que lo nuevamente construido sea igual que lo ordenado demoler, (porque en caso contrario ser requeriría una nueva orden de demolición o al menos una nueva concreción en la Ejecución Sustitutoria de las obras exactas que van a ser objeto de demolición por el Ayuntamiento así como su valoración)'.

En el supuesto de autos se informa por los Servicios Técnicos, así consta en la resolución, que no fue posible realizar una visita de inspección para comprobar el estado y uso del torreón por lo que las apreciaciones se realizan desde un visionado desde el exterior expresándose que 'los huecos del torreón se encuentran aparentemente cubiertos, por ventanas, persianas y rejas' y se acude a google maps para determinar que los huecos de las ventanas se encuentran cubiertos.

Como allí dijimos, y mantenemos, este Informe sobre el que se pretende probar el aspecto imprescindible para permitir reiterar el Decreto de Ejecución Sustitutoria (esto es, la nueva realización de las obras previamente demolidas), es de tal imprecisión que es insuficiente como prueba para sustentar el Decreto de Ejecución Subsidiaria basándose en el incumplimiento de la previa orden de demolición de 1998 por lo que no podemos manifestar que el Juzgador yerre cunado afirma que pueden ser obras nuevas y con ello debemos mantener su decisión y desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso, sin perjuicio de los derechos de Procurador.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 317/2016, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante vencido en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0236-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0236-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano.