Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 464/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 582/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2017/0013276

Recurso de Apelación 582/2019

Recurrente: ASOCIACION DE CESIONARIOS DE SERRANOPARK

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

Recurrido: SERRANOPARK SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA Nº 464/2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Ángel Novoa Fernández

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 25 de septiembre del año 2020, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto de una parte por la entidad Asociación de Cesionarios de Serranopark, representada por el Procurador Don Javier Zabala Falcó, y de otra por el Ayuntamiento de Madrid, defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde, contra la Sentencia número 52/2019 de 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 249/2017. Comparece como apelada la mercantil Serranopark, S.A., representada por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid, con fecha 13 de marzo del año 2019 se dictó la Sentencia número 52/2019 en el Procedimiento Ordinario número 249/2017, promovido por la mercantil Serranopark, S.A. contra la Resolución del Director General de Gestión y Vigilancia de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid de 3 de julio de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución del mismo órgano de 25 de enero de 2017, por la que se autorizó a la mercantil Serranopark, S.A., titular del contrato de concesión de obra pública denominado ' Remodelación de la calle Serrano y redacción del proyecto, construcción y explotación de tres aparcamientos ( expediente número 132/2008/01030 ) ', a repercutir a repercutir a los usuarios residentes por cada plaza de aparcamiento, durante el año 2017, determinados gastos, al tiempo que se denegaba a la referida sociedad la repercusión de determinados gastos pretendida por aquella, siendo el fallo de la Sentencia la estimación del Recurso contencioso-administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho, imponiendo las costas a la parte demandada.

Segundo.-Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la por la entidad Asociación de Cesionarios de Serranopark, codemandada en la instancia, y por el Ayuntamiento de Madrid, demandado en dicha instancia, se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaban suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, desestimando el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, por ser conformes a Derecho las Resoluciones administrativas recurridas, imponiendo las costas a la parte apelante.

Tercero.-La mercantil Serranopark, S.A. impugnó el Recurso de apelación anterior, interesando su íntegra desestimación, condenando en costas a los apelantes.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de junio de 2020. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.-La Asociación de Cesionarios de Serranopark funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.- La Sentencia apelada vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, incurriendo en incongruencia omisiva, al no dar respuesta fundada y concreta a lo alegado por aquella Asociación y por el Ayuntamiento de Madrid en sus contestaciones a la demanda, limitándose a aplicaruna Sentencia anterior de otro Juzgado que no es firme, al estar apelada ante esta misma Sala y Sección.

2º.- Las Resoluciones administrativas impugnadas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo están plenamente motivas y son conformes a la legalidad en lo que se refiere a los gastos que excluyen de repercusión a los cesionarios.

3º.- La actuación ilegal del Ayuntamiento en los ejercicios anteriores al de 2016, al autorizar la repercusión de los gastos que más tarde se excluyen de esa repercusión, no da lugar a un ' acto propio ' ni es idónea para generar una vinculación jurídica en el futuro.

4º.- La Sentencia apelada, viola el contrato que vincula a la mercantil Serranopark, S.A. con los cesionarios de las plazas de garaje de residentes.

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid sostiene que las Resoluciones administrativas recurridas motivan sobradamente el cambio de criterio de la Corporación en relación a la exclusión de determinados gastos que no se han repercutido a los usuarios, razona que por ese motivo no cabe acogerse a la doctrina de los actos propios, resultando conforme a Derecho el cambio de interpretación de lo dispuesto en el artículo 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) que lleva a cabo el Ayuntamiento, y finalmente explica por qué no cabe repercutir a los usuarios los gastos que pretende la mercantil recurrente, que no pueden incluirse en el artículo 24 del Anexo IX del PCAP.

Segundo.-La Sentencia apelada comienza diciendo que los gastos que pretende repercutir a los usuarios del PAR la mercantil concesionaria, son los correspondientes a la cuota mensual del ejercicio 2017, y tras lo anterior transcribe íntegramente la Sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 189/2016, cuya doctrina considera plenamente aplicable al caso que enjuicia, dado que los gastos cuya repercusión reclama Serranopark, S.A. en ambos Recursos contencioso-administrativos son los mismos, con la única diferencia de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 enjuicia el ejercicio 2016 y la Sentencia apelada el ejercicio 2017.

Tercero.-Por esta Sala y Sección se ha dictado Sentencia de 24 de abril de 2019 ( recurso de apelación número 245/2018 ), que resuelve el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid y de la Asociación de Cesionarios de Serranopark contra la referida Sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 189/2016, razonando lo que sigue textualmente:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -Para la adecuada resolución del recurso es necesario traer a colación los siguientes datos y consideraciones, extraídas de la propia sentencia hoy apelada. Así:

' SEGUNDO. -Solicita la actora en el suplico de la demanda: '...dicte Sentencia por la que:

1. Declare el derecho de SerranoPark a repercutir a los usuarios titulares de plazas de residentes los gastos debatidos e incluidos en los numerales quinto y sexto de las propuestas de desglose para el ejercicio 2016 que constan en las páginas 2 a 7 del Expediente Administrativo de referencia bajo los conceptos de 'Dirección General y Asesorías Técnicas' y 'Servicios Externos'.

2. Se condene al Ayuntamiento de Madrid a autorizar la repercusión de los gastos descritos en el punto anterior, y ello con efectos desde el 1 de enero de 2016.

3. Subsidiariamente a lo solicitado en el punto 2 anterior, se condene al Ayuntamiento de Madrid a compensar a SerranoPark por la cuantía de los gastos dejados de percibir durante el ejercicio 2016 y que ascienden a un total de 145.009 euros, cantidad resultante de: (i) multiplicar el impacto de los gastos no autorizados (6,01€/plaza/mes) por el número de plazas concesionadas el 1 de enero de 2016 (y que se mantienen) y hasta el 31 de diciembre de 2016; más (ii) esa misma multiplicación sobre las plazas vendidas durante el 2016 (41) y calculado proporcionalmente desde las fechas de las respectivas ventas hasta el 31 de diciembre de 2016. En cualquier caso, el anterior importe deberá ajustarse si desde la fecha de presentación de este escrito hasta el 31 de diciembre de 2016 se produce alguna baja o incorporación de nuevas plazas vendidas a residentes. Asimismo, y subsidiariamente, en caso de que este Juzgado entienda que sólo algunos, pero no todos los conceptos debatido son repercutibles, esta parte solicita que las anteriores peticiones apliquen respecto de las concretas categorías de gastos que el Juzgado entienda repercutibles.'

Lo que fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

- Que los gastos no autorizados a repercutir en la cuota de 2016 (Gastos de Dirección General y Asesorías Técnicas y Gastos de Servicios Externos) son perfectamente encuadrables en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Que la actuación de la Administración al no autorizarlos supone una alteración de la oferta delcontrato y un cambio de criterio del Ayuntamiento, que se ha realizado sin motivación.

- Que existía un criterio interpretativo formal del Ayuntamiento sobre el art. 24 del Anexo IX del PCAP y las partidas de gastos que son repercutibles.

- Obligación del Ayuntamiento de dar cumplimiento a la adjudicación so pena de vicio del consentimiento.

- Vulneración de la buena fe contractual y de la confianza legítima, así como la vulneración de la doctrina de los actos propios.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la estimación del recurso.

Considera que la Administración tiene facultad de interpretar el contrato, que el órgano de contratación se ha basado en dos informes técnicos de 22.12.15 y de 15.3.16 que constan en el expediente. Que no existía un criterio anterior por lo que no se atenta contra los principios de buena fe y confianza legítima. Que la Administración con anterioridad se limitaba a aprobar los gastos propuestos por la concesionaria, dándolos por buenos por una interpretación errónea del art. 24 de los PCAP. Por último, considera que no se vulnera la doctrina de los actos propios.

Por la Asociación de Concesionarios de SerranoPark, se solicita la desestimación del recurso por considerar que los gastos reclamados pertenecen a la estructura empresarial de la actora que nada tiene que ver con el mantenimiento. Considera procedente que los cesionarios titulares de plazas de aparcamiento de residentes participen en la decisión de qué gastos se contraen con cargo a la comunidad y que se excluya la repercusión del IBI. Por último, se reitera en la facultad del Ayuntamiento de supervisión y autorización o corrección de la gestión de SerranoPark. Por todo lo cual considera la legalidad de la resolución administrativa impugnada, en cuanto a la no repercusión a los usuarios de los gastos que rechaza.

TERCERO. -La cuestión discutida en este procedimiento está en determinar si los gastos de Dirección General, Asesorías Técnicas y Servicios Externos son susceptibles de ser incluidos en las categorías de gastos repercutibles del art. 24 del Anexo XI del PCAP, a efectos de la cuota de 2016. Son ajenas al procedimiento, constituyendo una desviación procesal, por lo que no pueden ser estimadas las cuestiones alegadas por la correcurrida Asociación de Cesionarios de SerranoPark referentes a la participación de la Asociación en la toma de decisiones relativas a los gastos o si es procedente la repercusión del IBI. Respecto a este último aspecto la resolución impugnada acuerda la repercusión del IBI. Ahora bien, ese pronunciamiento de la resolución no es objeto del presente recurso contencioso administrativo ya que únicamente fue recurrido por la actora el acto en la parte de este relativa a los gastos propuestos cuya repercusión no se autorizaba, en cuyo supuesto no estaba el IBI, que como hemos anticipado se autorizó su repercusión. En consecuencia, no corresponde a este procedimiento realizar ningún pronunciamiento al respecto, por ser ajenos al objeto del recurso. A mayor abundamiento, no cabe en el procedimiento contencioso administrativo la reconvención y la parte correcurrida no puede formular pretensiones.

QUINTO.-El contrato de 'Remodelación de la Calle Serrano y Redacción de Proyecto, Construcción y Explotación de tres aparcamientos 'de 25-9-08', de carácter administrativo, es un contrato de concesión de obras públicas que se rige por lo previsto en el propio contrato y en los pliegos y subsidiariamente por las disposiciones contenidas en el título V Libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/00, de 16 de junio (TRLCAP), sus disposiciones de desarrollo y por la legislación sectorial específica en cuanto no se oponga a dicho título. (Cláusula 1ª PCAP y 7ª del Contrato).

El objeto del contrato y la situación se definen en el apartado 1º del Anexo I del PCAP:

'1.- Definición del objeto del contrato.

Redacción del proyecto de tres aparcamientos (P1, P2 y P3) bajo la calle Serrano localizados entre P1 (entre calle Hermanos Bequer y Calle Marqués de Villamejor), P2 (entre calle Ortega y Gasset y calle Hermosilla) y P3 (entre calle Jorge Juan y la Plaza de la Independencia), integración del mismo con el proyecto de las obras de Remodelación de la calle Serrano entre la calle María de Molina y la Plaza de la Independencia y de las calles laterales del ámbito de influencia.

Ejecución de las obras de Remodelación de la calle Serrano entre la calle María de Molina y la Plaza de la Independencia y de las calles laterales del ámbito de influencia, construcción y explotación de los tres aparcamientos.

Código CPA: CONSTRUCCIÓN: 45.21.15, EXPLOTACIÓN 63.21.44

Código CPV: 45213312.

2.- Situación.

La localización del ámbito de la remodelación se sitúa en la calle Serrano entre la calle María de Molina y la Plaza de la Independencia y está definida en el proyecto de construcción que se adjunta al expediente. La situación de las actuaciones en las calles laterales de Serrano entre María de Molina y Plaza de la Independencia (ambos puntos incluidos en el ámbito de actuación se definen en los planos del proyecto adjunto al expediente).

La ubicación de los aparcamientos (P1, P2 y P3) se encuentra definida en los planos incluidos en el anteproyecto de construcción que se adjunta al expediente, y se hallan situados bajo el viario de la calle Serrano, concretamente: P1 (entre calle Hermanos Bequer y Calle Marqués de Villamejor), P2 (entre calle Ortega y Gasset y calle Hermosilla) y P3 (entre calle Jorge Juan y la plaza de la Independencia). Todas las actuaciones se incluyen en el distrito de Salamanca, de Madrid.'

El Anexo IX del PCAP regula el régimen de utilización y explotación de los tres aparcamientos de la Calle Serrano.

Cabe mencionar igualmente que el concesionario tiene derecho a percibir 'una retribución por la cesión de uso de las plazas de residentes, así como una cuota anual por las mismas en concepto de 'cuotas de la comunidad' y la explotación de las plazas de rotación...' (Cláusulas 6 y concordantes del PCAP, cláusula 13 del Anexo I del PCAP, cláusulas 2 y 3 del contrato).

Asume el concesionario los riesgos económicos derivados del contrato, teniendo las obligaciones que se señalan en el contrato y en los Pliegos.

Merece destacarse la cláusula 33 del PCAP respecto a las obligaciones del concesionario sobre el uso y conservación de la obra pública y los estándares de calidad que se exigen.

SEXTO. -Respecto a los gastos a cargo de los usuarios residentes se establecen como forma de retribución del concesionario, éste recibirá del usuario residente una cuota anual en concepto de 'cuota de comunidad', cláusulas 6 y 13 del PCAP.

Pues bien, el art. 24 del Anexo IX del PCAP, respecto a los gastos repercutibles a los usuarios residentes establece:

'Artículo 24. Gastos repercutibles a los usuarios residentes.

1.- Serán gastos a cargo de los usuarios residentes, a satisfacer en proporción a la aparte que a cada uno le corresponda, los establecidos en el Pliego del contrato y en general los siguientes:

a) Los de mantenimiento ordinario, reposición de materiales, limpieza, reparación de instalaciones, administración y explotación de las plazas de aparcamiento en régimen de uso permanente, de forma que, durante todo el período de duración, se encuentre en perfecto estado de uso, tanto el inmueble como sus instalaciones y servicios.

b) Los gastos de mantenimiento extraordinarios.

c) Los del personal empleado en vigilancia, en su caso, y los del resto del personal que pueda contratarse en cualquier otra función.

d) Los gastos, tributos y pagos fiscales de toda naturaleza que traigan causa del uso o de los derechos de uso del estacionamiento, así como los avales y fianzas y otros gastos que, en su caso, sean procedentes, desde el momento de inicio del servicio e incluso los no vigentes en la actualidad y que puedan imponerse durante el tiempo de la concesión.

e) Los gastos por primas de seguros que se hayan concertado en favor del Ayuntamiento y contra todo riesgo por la totalidad de las construcciones o instalaciones del estacionamiento y por las posibles responsabilidades que se produzcan.

2. El Ayuntamiento de Madrid debe autorizar anualmente la cuantía de los gastos de mantenimiento que deberán abonar los usuarios residentes al concesionario'.

En concreto, los gastos respecto de los que no se autoriza la repercusión en 2016 son los siguientes: Gastos de Dirección General y Asesorías Técnicas y Gastos de Servicios Externos.

Incumbe al presente procedimiento, por ello, determinar si dichos gastos excluidos de la autorización tienen encaje en el art. 24 citado. '

SEGUNDO. -La sentencia como hemos apuntado anula la resolución impugnada, y lo hace en base a determinados hechos y razonamientos jurídicos que iremos analizando:

a. Sostiene la sentencia que a la Administración le corresponde como órgano de contratación la facultad de interpretar el contrato art. 47 PCAP.

Existía por ello, un criterio interpretativo favorable a la inclusión de esos gastos en el art. 24. Criterio adoptado en actos administrativos expresos y firmes.

b. Que un cambio de criterio exigiría una motivación al amparo, del art. 54 de la Ley 30/92 , que en este caso no se da ni aun con el contenido de los dos informes técnicos, el primero de 22/12/2015 (folio 8) y el elaborado con motivo del recurso de reposición, de 15/03/2016 (folios 47 a 50). La sentencia en sus razonamientos coincide con la actora en que dichas resoluciones no motivan el cambio de criterio respecto a la exclusión de estos tipos de gastos ahora discutidos, desconociéndose las razones concretas por las que se excluyen esos gastos, limitándose a señalar que no tenían encaje en el art 24. Lo contrario vulneraria la buena fe contractual, la doctrina de los actos propios y la confianza legítima.

Frente a ello las dos partes apelantes discrepan. La resolución impugnada excluye de forma fundada y razonada los gastos que la hoy apelante pretende repercutir indebidamente a los residentes, fundamentándose expresamente en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo( motivación in aliunde) sin que quepa amparase en la doctrina de los actos propios , toda vez que una actuación procedente no vincula si se ampara en la ilegalidad, ya que la igualdad solo opera dentro de la ley, pudiendo en consecuencia modificar la interpretación de las cláusulas de un contrato en estos casos, y que llevaría, en el caso que nos ocupa a que los cesionarios pagarían solo los gastos que realmente pueden repercutir en virtud del ART. 24 DEL Anexo IX del PCAP.

La actora, hoy apelada, sostiene que las dudas planteadas por el Ayuntamiento acerca de la ilegalidad de los actos administrativos dictados por el autorizando la cuota a repercutir a los usuarios residentes desde 2011 hasta 2015 han sido despejadas por la Sentencia al entender que todos los gastos propuestos por Serranopark son conformes al Contrato de Concesión y que, precisamente, la Resolución número 305054 de 26 de abril de 2016 es disconforme a Derecho. Es evidente que el ayuntamiento vulnerado Ia buena fe contractual v la confianza legítima creada en Serranopark por ir contra los actos propios.De esta forma, Serranopark ha venido organizando el cuadro de tareas necesarias para el correcto funcionamiento de los aparcamientos objeto de la Concesión sobre la base de la confianza legítima, creada por el Ayuntamiento desde el inicio del periodo de vigencia de la Concesión, de que tales costes serian repercutibles a los usuarios residentes de los aparcamientos y autorizados anualmente a lo largo de los años el mismo.

A juicio de esta Sala y Sección la Administración ha acreditado mediante la documental obrante en el expediente administrativo (folio 8, informe técnico de la Dirección General de Gestión y Vigilancia de la Circulación, Subdirección General de Aparcamientos , de 22 de diciembre de 2015 , así como del informe del mismo departamento, folios 47 a 50 , elaborado con motivo del recurso de reposición ) que sí existe motivación, que es además suficiente y que esta supone un cambio de criterio por el ayuntamiento para lo cual, modificar el anterior criterio, es suficiente por aplicación del artículo 54.1º c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (aplicable al caso presente por razones cronológicas) que impone a la Administración la obligación de motivar los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.

En el mismo sentido se expresan el Tribunal Constitucional en Sentencia de 24-1-1983 (RTC 19832), y el Tribunal Supremo en Sentencias de 5-10-1998 y 25-5- 99, entre otras, al decir que para poder apartarse de un criterio anterior es necesario 'que la Administración razone debidamente los motivos por los que no se sigue el criterio anteriormente adoptado', quebrantándose el principio de seguridad jurídica si así no se hiciere ó se utilizasen motivaciones genéricas al separarse de criterios anteriores así como la doctrina del precedente, del acto propio, el de coordinación administrativa, el de apariencia de legalidad, confianza legítima y el principio de seguridad jurídica en interna relación con el de certeza jurídica, motivación que existe en el caso presente habiendo razonado la Administración los motivos por los que no ha seguido y se aparta del criterio anteriormente adoptado.

En efecto, en el presente caso, en la propia resolución impugnada, concretamente la de 22 de diciembre de 2015, en sus antecedentes expresamente se dice ' de los gastos desglosados por el concesionario solo se autorizan los relacionados con el mantenimiento y conservación autorizados por el artículo 24.2 del anexo IX del pliego de cláusulas particulares que rige el contrato de concesión, no teniéndose en cuenta los gastos de Dirección General y Asesoría Técnica y Financiera, los Servicios externos, de Comisiones, Banco Agente, Asesoría Legal y gastos de notarios y registro, por entender que no responden al contenido del artículo mencionado a efectos de autorización .

A ello hay que añadir que, con motivo de la interposición del recurso de reposición, se emite Informe por la jefa del Departamento de Estudios, Análisis y Licitaciones (folios 47 a 50 del expediente) que es acogido por la Resolución de 26/04/2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto por ServicioPark, S.A. Resolución objeto del presente recurso contenciosos-administrativo. En esta resolución al respecto se establece:

' cuarto:En relación con las alegaciones vertidas por el recurrente se significa que las mismas carecen de virtualidad a efectos de enervar la validez del acto debatido, por los siguientes motivos:

1. Los gastos de Dirección General y Asesorías Técnicas (punto 5° de su propuesta de cuota para 2016) se excluyen de la cuota, según se motiva en la Resolución impugnada, por entender que no se corresponden con el contenido del artículo 24 del Anexo IX. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución impugnada para los gastos a autorizar relativos a Comisiones de Banco Agente, Asesoría Legal y gastos de notarios y registros (punto 6° de la propuesta de cuota denominada Servicios Externos), admitiéndose únicamente como gastos repercutibles en la cuota los de servicios bancarios y auditoría de cuentas, los primeros por estar asociados a la emisión de las cuotas mensuales giradas a los usuarios y los segundos (auditoría) por ser de obligado cumplimiento.

Del estudio del artículo 24 del Anexo IX de los PCAP del contrato que rige la concesión se pone de manifiesto que los gastos excluidos de la cuota por la Resolución recurrida no tienen acogida en ninguno de los apartados de este artículo, así:

El apartado a) recoge, en esencia, todos aquellos gastos que inciden directamente en el funcionamiento de los aparcamientos con la finalidad de que sus instalaciones y servicios se mantengan en perfecto estado de uso durante todo el período de duración de la concesión. Estos gastos concuerdan con el punto 1° de la propuesta de la cuota.

Los gastos de mantenimiento extraordinarios, entendidos como aquellos que exceden de los comunes u ordinarios y que en el presente supuesto y teniendo en cuenta el punto 2° de la propuesta de cuota serían los destinados a la dotación de reposiciones de elementos e instalaciones calculados según el Plan Económico-Financiero.

Los gastos de personal del apartado c) se corresponden con los que Serrano Park incluyen en el punto 3° de su propuesta de cuota (9 agentes de aparcamiento, 2 personas de mantenimiento y gestión del aparcamiento, 2 administrativos y un jefe de calidad).

El apartado d) no ofrece duda alguna pues se refiere a los gastos, tributos y pagos fiscales de toda naturaleza que pueden repercutirse en la cuota que deben satisfacer los usuarios (p.ej. IBI, paso de vehículos u otras tasas). Son los incluidos en el punto 8° de la propuesta de cuota.

Por último, el apartado e) relativo a gastos por primas a seguros que aparecen reflejados en el punto 7° de la propuesta de cuota.

Por lo tanto, son estos gastos juntos con los de Servicios Bancarios y de Auditoría de cuentas (parte del apartado 6 de la propuesta de cuota) los que integran el total de los aprobados como gastos repercutibles a los usuarios titulares de una plaza de aparcamiento como cuota para el ejercicio 2016.'

La recurrente, hoy apelada, invoca la infracción de la doctrina de los actos propios. Así planteado tal motivo se rechaza pues un precedente -o la doctrina de los actos propios- tiene eficacia vinculante dentro de la legalidad, Sentencia TS de 28 de noviembre de 2018, Recurso 509/2016, Sala Tercera, Sección Cuarta .

En orden a la confianza legítima , la sentencia del TS de 30 de octubre de 2012, Recurso 1657/2010, Sala Tercera, Sección Sexta , en su fundamento de derecho tercero in fine nos dice ' Como se declara en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010 ) '...no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado'

En conclusión, la Administración como órgano de contratación, tiene la posibilidad abierta en el ejercicio que nos ocupa, en base a las consideraciones expuestas con anterioridad , de interpretar el contrato ( art.47 PCAP ) al ser quien debe autorizar anualmente la cuantía de los gastos de mantenimiento que deberán abonar los usuarios residentes al concesionario ( art. 24.2 PCAP) , de otra parte en beneficio de los usuarios al considerarse por ésta ( y estos ) un exceso tanto por superar lo que se considera gastos de mantenimiento y conservación como los de personal sin que quepa por ende hablar de un estado de cosas ya consolidado e irreversible.

TERCERO. -En orden ya al estudio de los dos conceptos debatidos, como tipo de gastos repercutibles a los usuarios, respecto de los que la sentencia autoriza en base a lo siguiente:

a. Dirección General y Asesoría Técnica y Financiera.

La propuesta de la concesionaria incluía el concepto que nos ocupa en el apartado (5), señalando: 'Incluye las posiciones de Gerente, Director Financiero, además de la prestación de ciertos servicios especializados suministrados por las empresas matrices como la gestión del Consejo de Administración, asesoría jurídica, laboral, fiscal, técnica, calidad, trabajos de auditoria y sistemas de información.'.

Estos gastos tienen un doble encaje en el artículo 24 del Anexo IX del PCAP: (i) como gastos de personal; y (ii) como gastos de administración y explotación.

En primer lugar, los gastos generados por las posiciones de Gerente y Director Financiero deben asimilarse sin duda a los gastos de personal y, por tanto, son encuadrables en el apartado c) del artículo 24.1 del Anexo IX del PCAP, conforme al cual son gastos repercutibles a los usuarios residentes 'los del personal empleado en vigilancia, en su caso, y los del resto del personal que pueda contratarse en cualquier otra función'.

Las funciones son desempeñadas desde las empresas matrices de la sociedad concesionaria no son estrictamente 'personal' laboral de la plantilla de la sociedad concesionaria, decisión adoptada desde el origen de la Concesión por parte de sus accionistas de optimizar y reducir al máximo los costes de estructura y funcionamiento de la sociedad.

Por otro lado, estos gastos también son encuadrables como gastos de administración, gestión y explotación que tienen también perfecto encaje en la letra a) del artículo 24.1 del Anexo IX del PCAP conforme al cual son repercutibles los 'gastos de administración y explotación de las plazas de aparcamiento en régimen de uso permanente, de forma que, durante todo el período de duración, se encuentre en perfecto estado de uso, tanto el inmueble como sus instalaciones y servicios'

En efecto, las funciones de Gerencia y Dirección Financiera pueden clasificarse, por su relevancia, como de administración de la sociedad. Se trata de funciones que necesariamente han de realizarse y que son imprescindibles para la correcta explotación de la Concesión y deben ser retribuidas porque exceden de una mera labor de representación; se trata de funciones de administración efectiva del día a día de la Concesión.

La sentencia (de la que destacamos una síntesis de los puntos de apoyo más importantes) acepta este criterio y asiente en que la Gerencia y Dirección Financiera de los aparcamientos no pueden identificarse con las propias de la administración de las mercantiles, como parece dar a entender la Asociación recurrida.

Añade que necesidad de la realización de estas funciones viene dada por la envergadura de la concesión, el grado de exigencia de los pliegos que imponen a la concesionaria en sus obligaciones, aludiendo en diversos preceptos a ' perfecto estado' de uso, mantenimiento, que van más allá del estado originario al señalar el art 39 PCAP:'... de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.'

Efectivamente el tenor literal del art. 24.1 c) '... los del resto del personal que pueda contratarse en cualquier otra función', pueden llevarnos a pensar que los únicos gastos de personal a considerar tendrían que ser los de personal contratado y que como el Gerente y el Director Financiero no son personal laboral de plantilla de la concesionaria no pueden incluirse. No obstante, lo anterior, se comparte la posición postulada por la recurrente. Conforme al art. 3.1 C.C , para interpretar una norma las palabras de la misma se han de poner en relación con su contexto y se ha de atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. En este caso, no hay duda alguna de los actos del Ayuntamiento al haber adjudicado la Concesión a SerranoPark incluyendo en su oferta una cuota de repercusión a los residentes que incluía TODOS los gastos necesarios para la explotación y que, igualmente, desde el inicio de la explotación de la Concesión ha autorizado expresamente la repercusión de unas cuotas que incluyen estos gastos, que ahora se niegan.

Por último, dentro de este apartado, procede el análisis de las Asesorías Técnicas.

Previamente la empresa justifica de nuevo en que estos servicios son prestados por las empresas matrices a unos precios medios inferiores a los 100 euros/hora, mientras que de haberse optado por la contratación de estos en el mercado los precios ascenderían, en función del grado de especialización, hasta los 500 euros/hora. Se trata de asesorías técnicas y de calidad, control de accesos a los aparcamientos, mantenimientos preventivos y reactivos, asesoramiento en materia de personal al servicio de la Concesión y recursos humanos, realización de auditorías de calidad, asesoría técnica, comercialización, reposiciones, etc. Todos estos servicios cumplen la finalidad clara de mantener la Concesión, sus instalaciones, inmuebles y servicios en perfecto estado de uso para evitar el deterioro y mal estado de estos, redundado así en beneficio de los usuarios de plazas de residentes

La sentencia entiende que los gastos incluidos en el apartado 'Asesorías técnicas' lo son por servicios especializados necesarios e imprescindibles para el correcto funcionamiento y explotación de los aparcamientos, para conseguir el estándar de 'perfecto estado' de uso impuesto al concesionario en el PACP, por lo que son gastos necesarios de mantenimiento y explotación del art. 24.1 a) del Anexo IX del PCAP. La externalización de esos servicios no puede privar a los mismos de la consideración de gastos de mantenimiento y explotación.

Nuevamente entendemos que no puede compartirse el criterio de la sentencia, donde corrobora estos gastos como repercutibles sobre los concesionarios y no lo son.

Estamos ante una fase del contrato que es la de utilización y explotación de los tres aparcamientos de la Calle Serrano, entre la empresa y los usuarios, donde el concesionario tiene derecho a percibir 'una retribución por la cesión de uso de las plazas de residentes, así como una cuota anual por las mismas en concepto de 'cuotas de la comunidad' y la explotación de las plazas de rotación.

Los gastos pretendidos se intentan encajar, primero en gastos de personal, y, en segundo lugar, en gastos de administración o explotación. No es necesaria la interpretación que propugna la sentencia (interpretar las palabras en relación con su contexto )basta con una interpretación literal al ser claro el sentido de las palabras, evitando de este modo conclusiones que vayan más allá de unos límites razonablemente permisibles para admitir tales gastos. O sea una interpretación acorde al art. 1281 de Código Civil , sentido literal de las cláusulas del contrato, sin más, porque no existe oscuridad el tema que nos ocupa.

Sentado lo anterior, la fase del contrato, el servicio que presta a los usuarios, y, lo que en la sentencia no contempla, lo que los usuarios han asumido en sus contratos, llevan a concluir que no cabe admitirlos:

a)Estamos ante gastos de personal entendidos como 'Los del personal empleado en vigilancia, en su caso, y los del resto del personal que pueda contratarse en cualquiera otra función 'estaotra función en buena lógica ha de entenderse a cuestiones más propias de las que son necesarias para el servicio que se presta y las instalaciones no de una función empresarial, sino vinculada solo a la seguridad y a la limpieza.

b)Es igualmente cierto, tras el examen y lectura del documento número 3 de los acompañados a la contestación a la demanda, el contrato de cesión de plaza municipal de residente, celebrado entre SERRANOPARK y los cesionarios donde no se contemplan el pago de gastos de esta naturaleza ni conexionados con la estructura empresarial de SERRANOPARK. La estipulación tercera 2 se limita a los del artículo 24 del Anexo tantas veces aludidos.

c)La misma dificultad, aún mayor, existe para incluir las llamadas Asesorías Técnicas, como como gastos de administración y explotación' de unas plazas que ya se han cedido al usuario y de cuyo mantenimiento ha de ocuparse la hoy apelada, no de su explotación con una estructura empresarial que so pretexto de ser más económica, no está dentro del personal laboral contratado en el aparcamiento, como se hace en otros menesteres para satisfacción de servicios propios de un aparcamiento.

CUARTO . -Ultima cuestión. Los llamados Servicios Externos:

a.Comisión de Banco Agente

La actora hoy apelada incluye en este concepto las comisiones del 'Banco Agente'. Sostiene que es un gasto necesario e imprescindible para la Concesión, al ser un servicio financiero para su financiación, y de este modo poder llevar a cabo las tareas necesarias para el cumplimiento del contrato y el PCAP, para poder en definitiva operar la Concesión.

La sentencia entiende que tales gastos lo son para poder llevar a cabo la cesión del derecho de uso de las plazas de residentes de los aparcamientos por lo que traen causa 'del uso o de los derechos de uso del estacionamiento' y tienen encaje en el art 24.1 d) del Anexo IX del PACAP. Lo que nos lleva a concluir la disconformidad a derecho de la resolución impugnada en este aspecto.

Nuevamente hemos de otorgar la razón a los apelantes. Acudiendo a al propio concepto de Banco Agente, destacando lo siguiente:

'Existenoperaciones de crédito o préstamo bancarios en los que, por la considerable cuantía de la operación y por el tipo de empresa a la que se le concede la misma (gran empresa o corporación pública o privada o grupo empresarial), no interviene un solo Banco o Caja de Ahorros prestamista sino varios.

Son las denominadas operaciones sindicadas, en las que existe un sindicato o grupo de Entidades Financieras que se reparten entre sí la cantidad a financiar.

Estas operaciones, por su singularidad, requieren de una evidente coordinación el Banco o Caja de Ahorros que realiza la labor de coordinación, gestionando y administrando la operación sindicada en sus diversos aspectos es el denominado Banco Agente.

Lo característico del Banco Agente, en consecuencia, es que:

* a)Administra y gestiona la operación sindicada.

* b)Como consecuencia de lo anterior, es el que se relaciona directamente con la empresa prestataria o acreditada.

* c)Asimismo, y como resultado de su función es el que se relaciona con el resto de los miembros del sindicato de Entidades que participan en la operación.

* d) Por su labor percibe una comisión periódica (comisión de agencia) que repercute a la parte prestataria.

Es la comisión que SERRANOPARK paga al banco principal de entre los que le han entregado un crédito sindicado. Ese crédito y esa comisión son ajenos al mantenimiento de las plazas de residente.

b)Asesoría Legal.

La sentencia contiene sobre el particular el siguiente razonamiento.

En este apartado se incluyen por la concesionaria gastos de asesoría legal que se realiza a la concesionaria relacionados con reclamaciones de daños contra las instalaciones o defensa jurídica frente a terceros.

Estos gastos de asesoría legal no cabe duda de su necesidad dada la complejidad hoy día del ordenamiento jurídico y teniendo en cuenta la entidad de la explotación.

En definitiva, son servicios que se prestan también a los usuarios residentes ya que son precisos para mantener la concesión en las condiciones de uso exigidas. Son por lo tanto incardinables en el art. 24. 1 d) del Anexo IX del PACP en cuanto que son 'gastos que, en su caso, sean procedentes'.Sin que la externalización de servicios jurídicos impida la inclusión de estos gastos en el apartado referido.

Estos gastos, sencillamente, en buena lógica y sentido son ajenos al uso de sus plazas por los residentes, al igual que los Gastos de Notarios y Registros.

La sentencia ha desconocido pues las prerrogativas de que dispone la Administración para interpretar los pliegos y, en particular, la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación. La administración se ha limitado, simplemente, a aplicar los pliegos, los cuales, vinculan a los licitadores, pero también a la Administración. Esa aplicación viene precedida por una interpretación que, ciertamente, se ha atenido al sentido de las palabras utilizadas por ellos y es coherente con el conjunto de las cláusulas y de la documentación contractual que hemos visto, así como con el objeto del contrato.

La interpretación recogida por la sentencia, establecida al revisar el Pliego del artículo 24 del Anexo choca frontalmente con el tenor literal del pliego, y no permite apreciar el carácter razonable del parecer de los apelantes y a la solución a la que llegó la Administración. '

Cuarto.-Pues bien, siendo los conceptos por gastos repercutibles los mismos en la Sentencia de esta Sala y Sección acabada de transcribir y la presente Sentencia, siendo igualmente las partes contendientes en uno y otro Recurso las mismas, con la única diferencia de que en el primer caso dichos gastos corresponden al ejercicio de 2016 y en este al de 2017, idéntica ha de ser la respuesta a la controversia planteada, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho, como de manera reiterada y uniforme proclaman el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional cuando abordan cuestiones idénticas a esta, por lo que se está en el caso de la íntegra estimación del Recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada, y la desestimación del Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, por ser conformes a Derecho las Resoluciones administrativas recurridas.

Quinto.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer una especial condena en las costas de esta apelación, y en cuanto a las costas de la instancia, atendiendo a la dificultad y las dudas que plantea la cuestión enjuiciada, no se aprecian razones para imponerlas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en su integridad el Recurso de apelación promovido por la Asociación de Cesionarios de Serranopark y por el Ayuntamiento de Madrid, contra la Sentencia número 52/2019 de 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 249/2017, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, la cual revocamos por no ser conforme a Derecho, desestimando el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Serranopark, S.A. contra la Resolución del Director General de Gestión y Vigilancia de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid de 3 de julio de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución del mismo órgano de 25 de enero de 2017, igualmente reseñadas en dicho Antecedente de Hecho, por ser conformes a Derecho, sin hacer una especial condena sobre las costas procesales de esta apelación ni sobre las de la instancia.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0582-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000- 85-0582-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fátima Arana Azpitarte. Ángel Novoa Fernández. Rafael Estévez Pendás.