Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 465/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 888/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 888/2018

SENTENCIA NÚMERO 465/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOTIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra lla sentencia nº 120/2018, de 14 de septiembre de 2018,, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 134/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros en Bizkaia, que denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 8 de junio de 2017.

Son parte:

- Apelante: Jose Daniel, representado por la Procuradora Dª. Teresa Martínez Sánchez y dirigido por la letrada Dª. Milagros Vicente Zorrilla.

- Apelada: Administración General del Estado[- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jose Daniel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, coonfirme la sentencia apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/11/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Jose Daniel, nacional de Senegal, recurre en apelación la sentencia nº 120/2018, de 14 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 134/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros en Bizkaia, que denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 8 de junio de 2017.

La resolución administrativa resolvió en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, deteniéndose en su artículo 10, que exige, para la residencia de carácter permanente, haber residido legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años, residencia legal para la que es necesario cumplir las condiciones exigidas no solo para la concesión de la tarjeta de residente en un primer momento, sino también el mantenimiento durante todo su periodo de vigencia, enlazando con STJUE de 21 de diciembre de 2011 y con el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, cuando exige al ciudadano del que es familiar y de quién ha vivido a cargo, determinadas circunstancias.

Añadió que, en el caso, la interesada no se había encontrado en ninguno de los supuestos durante el periodo de vigencia de la anterior autorización, del 27 de junio de 2012 al 26 de junio de 2017, porque de la consulta efectuada en la base de datos de la Seguridad Social, se constataba que la solicitante únicamente había desarrollado actividad laboral durante 7 meses en los cinco años, no constándole actividad laboral desde la disolución de la pareja de hecho, así como que los únicos ingresos presentados provenían de la ayuda social otorgada por LANBIDE a don Bernardino, en la que se encontraba incluida al solicitante, en cantidad de 669,18 euros mensuales, por lo que era una carga para la Asistente Social en España.

Ratificó, por tanto, el no cumplimiento de las condiciones del artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, por no haber acreditado el requisito de residencia legal durante un periodo continuado de 5 años.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada.

En el FJ 1º, expone el planteamiento del demandante y el de la Administración demanda.

En el FJ 2º se detiene en el artículo 148 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, en relación con la residencia de larga duración, para retomar lo que se razonó en STS 1295/2017 de 18 de julio, en relación con la cuestión referida al artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en concreto si era aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.

En el FJ 3º trae a colación la sentencia de esta Sala, 259/2017 de 23 de mayo.

Tras ello, es en el FJ 4º donde ratifica el razonamiento que conduce a la desestimación del recurso, que lo hizo como sigue:

< <Aplicando los criterios expuestos en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo y del TSJ del País Vasco la pretensión de la recurrente debe ser desestimada. Y ello porque durante el periodo de residencia de cinco años solamente trabajó durante unos meses y desde 2016 ha pasado a vivir a cargo de las ayudas sociales a través de la RGI ante la total carencia de recursos económicos propios, lo que impide que dicho periodo pueda considerarse legal a los efectos de adquirir el derecho de residencia permanente que solicita, aun cuando haya sido titular formalmente de una tarjeta de residencia y aun cuando la Administración no hubiera procedido a su extinción.

Así lo ha considerado la Administración demandada en la resolución impugnada y a tenor de lo expuesto en las resoluciones judiciales expuestas, no puede prosperar la alegación del demandante de que la Administración ha aplicado indebidamente el art. 7 del RD 240/2007.

En cuanto a la alegación que plantea por primera vez en la demanda de que tiene una hija de nacionalidad española, no ha aportado prueba alguna ni de su existencia, ni de sus datos de identidad, lo que impide efectuar consideración alguna al respecto. No hay que olvidar que en el auto de 29 de junio de 2018 en el que se le denegó la medida cautelar que había solicitado, ya se advertía de que ni en el volante de empadronamiento, ni en el informe de Lanbide aparece ninguna hija y a pesar de ello, sigue sin aportar prueba alguna en este sentido.

En definitiva, la resolución recurrida es conforme a derecho, lo que determina la desestimación del recurso, al no haber acreditado la residencia legal durante cinco años, que es requisito imprescindible para adquirir el derecho a la residencia permanente que solicita > > .

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, y tras ello acoger lo que se pretendió con la demanda, el reconocimiento de la solicitud que presentó ante la Administración.

1.- En el alegato primero, la apelante traslada su residencia afectiva y real de más de 5 años, como familiar de persona comunitaria, añadiendo referencia a 11 años en España, destacando que no se produjo la revocación del permiso al momento de producirse la separación de la pareja, señalando que cumplía los demás requisitos con expresa referencia a su integración en el País.

2.- Se refiere a la Directiva de 2004/38, así como el artículo 148 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011.

3.- Es en el alegato tercero en el que describe la situación de la apelante, señala que en el año 2018, en el curso del expediente, estuvo trabajando durante unas meses, siguiendo las prácticas formativas para fomento de empleo de mujeres con dificultades de inserción, señalando que el cumplimiento de los requisitos económicos, deberían ser valorados de una forma más beneficiosa para la solicitante, con remisión al mercado de trabajo, difícil en el contexto económico actual.

Se refiere también a lo costoso de las ayudas asistenciales en relación con el extranjero, para señalar que la Unión Europea obligaría a establecerlas, como forma de lucha contra la pobreza, tras lo que se hacen consideraciones sobre la RGI, sobre los destinatarios de las ayudas y la situación de LANBIDE.

4.- El alegato cuarto se detiene en consideraciones de carácter económico en relación con el salario mínimo interprofesional y el IPREM, , trasladando las cuantías en relación con el ejercicio de 2018, para señalar que tanto el salario mínimo como el IPREM se aplican a todos en España, con independencia de la nacionalidad, sexo, estado civil etcétera, señalando que si son cantidades que sirven para la subsistencia de un nacional, tenían que tener idéntica consideración para los extranjeros sin admitir un juicio desfavorable.

Ello enlaza con la Renta Básica que percibe la apelante, que, se dice, es ingreso de carácter económico, que, aunque no tenga carácter contributivo, es una prestación social, derivada de las obligaciones contraídas con Europa y el sistema europeo para garantizar la supervivencia de los habitantes de la Unión Europea.

Añade consideraciones en relación con el artículo 41 de la Constitución, sobre las prestaciones no contributivas, para, con alegatos añadidos, acabar interesando que se reconozca la residencia permanente, porque no está sujeto al cumplimiento de las condiciones económicas del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en particular su apartado 1.2, y en consecuencia las establecidas en la Orden pre/1490/2012 de 9 de julio, quizá en aplicación del citado artículo 7.

Acaba señalando que frente a normativa especial más favorable a las personas incluidas, no cabía oponer la normativa general contenida en el artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, precepto referido, además, a la obtención de autorizaciones de residencia temporal.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Empieza remitiéndose a la sentencia apelada y a lo que significa el recurso de apelación, enlazando con su naturaleza jurídica, destacando que los argumentos del recurso de apelación se dirigen contra la resolución administrativa.

Se remite a los razonamientos de la sentencia apelada y destaca las pautas de aplicación, en el caso, del Real Decreto 240/2007, partiendo de su artículo 10.1, enlazando con el artículo 7, para insistir con la STJUE de 21 de diciembre de 2011, que no se obtenía el derecho de residencia permanente cuando durante el periodo de residencia de 5 años, el interesado no reunía las condiciones exigidas en el artículo 7.1 de la Directiva 2004/38/CE, trasladado al artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, exigencia ratificada por la STS 1295/2017, como recoge la sentencia apelada.

Acaba señalando, como ya se trasladó en primera instancia, que la Administración no cuestionó a la recurrente la residencia en España durante 5 años, pero sí que hubiera sido legal, insistiendo en que no es controvertida la falta de los requisitos exigidos para la obtención inicial de tarjeta de residente, porque ni en sede administrativa, ni en ambas instancias en sede jurisdiccional, se desacredita que durante el periodo de vigencia de la anterior autorización, la apelante hubiera realizado actividad laboral durante 7 meses en los 5 años, sin actividad laboral desde la disolución el 2 de septiembre de 2016 de la pareja de hecho que le había dado derecho a la obtención de la inicial autorización, siendo los únicos ingresos los provenientes de la Renta de Garantía de Ingresos y Prestación Complementaria de Vivienda, en cuantía de 669,18 euros mensuales.

QUINTO.- La tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, exige que el previo periodo de residencia sea legal, que lo será mientras se cumplan las condiciones previstas; posibilidad de valorar el cumplimiento al resolver solicitud de residencia permanente, no exigiéndose previa revocación de la autorización antecedente.

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos recordar que se debate sobre la conformidad o no a derecho de la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, con la que denegó solicitud de tarjeta de residencia permanente, de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Por ello, el debate gira en relación con la regulación recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por tanto en relación con las pautas recogidas en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

Ello en relación con la situación de la apelante, ciudadana no europeo, que fue quien solicitó la residencia de carácter permanente, lo que exige retomar la regulación recogida en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, que es la que sigue:

< < Artículo 10. Derecho a residir con carácter permanente.

1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente > > .

Con lo que se debate también es importante tener presente que el artículo 9-bis del Real Decreto 240/2007, añadido por la Disposición Final 2 del Real Decreto 1192/2012 de 3 de mayo, al regular el mantenimiento del derecho de residencia, recoge en el párrafo primero de su punto 1 lo que sigue:

< < Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.> > .

Nos quedamos con la exigencia de cumplir las condiciones previstas, respectivamente, en los artículos 7, 8 y 9, para mantener el derecho de residencia.

Debemos partir de recordar la doctrina del Tribunal Supremo con la que ha ratificado la aplicación, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, de las exigencias del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, como inicialmente declaró en la STS 1295/2017 de 18 de julio, casación 298/2016, posteriormente reiterada en pronunciamientos varios.

Sobre los requisitos en relación con la residencia superior a tres meses de familiares no europeos de ciudadanos europeos, en este caso del apelante hijo de padre español, debemos remitirnos al artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en concreto a su punto 2, con remisión a las condiciones contempladas en los apartados a), b) o c) del punto 1, a las que nos remitimos.

El debate se ha centrado sobremanera en el cumplimiento de la exigencia de residencia legal en España por parte de la apelante, durante el periodo continuado de 5 años en los términos del artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007.

Ello periodo en el periodo de vigencia de la anterior autorización, del 27 de junio de 2012 al 26 de junio de 2017.

Recordaremos, es importante, que la apelante no eral residente de carácter permanente, dado que lo que solicitó la Administración, y por ella se denegó y confirmó la sentencia apelada, es el derecho a la residencia de carácter permanente.

Sobre ello debemos remitirnos al apartado 41 de la STJUE, de 21 de diciembre de 2011, asuntos cumulados C-424/10 y C-425/10, que plasmó:

< < [¿] del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los ciudadanos de la Unión adquieren el derecho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido legalmente en éste durante un período continuado de cinco años, y que dicho derecho no está sujeto a las condiciones mencionadas en el precedente apartado. Tal como expone el decimoctavo considerando de esa Directiva, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado > > ..

En este supuesto el punto central en discusión es el entendimiento del requisito de residencia legal establecido en el artículo 10.1, los cinco años previos a la solicitud de la residencia permanente, sobre lo que, aunque ha existido vivo debate, debemos estar a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, plasmada en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2011 [- a ella se refirió la resolución administrativa recurrida -], ratificado en posteriores pronunciamientos, nos referimos a la STJUE de 17 de abril de 2018, asuntos acumulados C-316/16 y C-424/16.

De la STJUE de 21 de diciembre de 2011 nos quedamos con el pronunciamiento primero que concluyó, como interpretación autónoma y uniforme, que:

< < El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva> > .

De ella debemos recuperar, soporte del anterior pronunciamiento, lo que se razonó en sus apartados 42 a 49, del tenor que sigue:

< < 42 Por último, en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38, en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida «de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva», durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión».

43 La mencionada precisión fue introducida en el citado considerando, durante el proceso legislativo que condujo a la adopción de la Directiva 2004/38, por la Posición Común (CE) nº 6/2004, adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2003 (DO 2004, C 54 E, p. 12). Según la Comunicación al Parlamento Europeo de 30 de diciembre de 2003 (SEC/2003/1293 final), dicha precisión se introdujo «con el fin de clarificar el contenido del término residencia legal» enunciado en el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.

44 Además, el artículo 18 de la Directiva 2004/38, que figura en el mismo capítulo que el artículo 16 de ésta y regula la adquisición del derecho de residencia permanente por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, establece que, en caso de fallecimiento o partida de ese ciudadano, de divorcio, anulación del matrimonio o fin de una unión registrada, aquellos miembros de su familia, al igual que prevé el artículo 16, apartado 1, deben haber «residido legalmente» durante cinco años consecutivos en el Estado miembro de acogida, para adquirir el derecho de residencia permanente, remitiendo a tal efecto a los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la misma Directiva, disposiciones éstas cuyo párrafo segundo exige, entre otros requisitos, que los propios interesados puedan demostrar, antes de la referida adquisición, que reúnen las mismas condiciones que prevé el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de dicha Directiva.

45 De igual manera, conforme a los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, de la Directiva 2004/38, aunque el fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, o bien el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de una unión registrada, no afectan al derecho de residencia de los miembros de su familia que tengan la nacionalidad de un Estado miembro, éstos también deben demostrar que reúnen ellos mismos las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, antes de adquirir el derecho de residencia permanente.

46 De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos «que hayan residido legalmente», enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.

47 Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia «legal» en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.

48 A este respecto, no puede sostenerse válidamente una interpretación contraria sustentada en el artículo 37 de la Directiva 2004/38, según el cual las disposiciones de ésta no afectarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro que sean más favorables para los beneficiarios de la misma Directiva.

49 En efecto, es preciso señalar que el hecho de no afectar a las disposiciones nacionales más favorables que las de la Directiva 2004/38 en lo que atañe al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no implica en absoluto que las disposiciones nacionales aludidas deban integrarse en el sistema establecido por esa Directiva > > .

Aquí nos quedamos con la relevancia de que la residencia legal exige residencia de conformidad con las condiciones previstas en la Directiva, y en concreto, las enumeradas en artículo 7 apartado 1, que enlaza con las recogidas en el art. 7 del Real Decreto 240/2007.

Con ello debemos ratificar la sentencia apelada, porque es el objeto del presente recurso de apelación, porque no puede considerarse que la apelante hubiera residido legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años, porque no se cumplían las exigencias, las condiciones previstas en el artículo 7. 1. a), b) o c) por remisión del artículo 7.2 Real Decreto 240/2007, porque estamos ante la situación de una nacional que no era europea, como familiar de del ciudadano europeo Esteban, con el que formó pareja registrada el 27 de junio de 2012, habiéndose cancelado la pareja el 2 de septiembre de 2016 [- recordar que el periodo de vigencia de la anterior autorización fue del 27 de junio de 2012 al 26 de junio de 2017-] .

Con la ratificación de las conclusiones de la sentencia apelada ratificamos, también, lo razonado por la Administración, al margen de las condiciones en las que en su momento a la apelante se le reconoció la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, recordando que la solicitud de la tarjeta de residencia permanente fue el 8 de junio de 2017, no siendo relevante que dicha tarjeta previa no fuera extinguida, debiendo significar que para la Sala no son trasladables, ni aplicables, las conclusiones a las que llegó la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 31 de marzo de 2016, del recurso de apelación 451/2015, que razonó y concluyó en su FJ 4º, tras remitirse a las pautas del Real Decreto 240/2007, a su artículo 10, como sigue:

< < Por tanto, para la concesión de la autorización de residencia permanente que se discute en los autos, la norma aplicable no sólo no exige criterios económicos, sino que los excluye expresamente 'Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto', siendo ese capítulo III en el que está comprendido el artículo 7 (que se constriñe a normar el derecho de residencia en España por un periodo superior a tres meses), indebidamente aplicado en la vía administrativa y en la jurisdiccional.

Y esto es así porque, la residencia en España por un periodo superior a tres meses (art. 7) y la residencia permanente (art. 10) tienen cada una de ellas su propio régimen normativo, autónomo y claramente diferenciado en el mencionado reglamento, por lo que es incorrecto y contraviene la citada normativa reglamentaria, realizar una interpretación extensiva de los requisitos del art. 7 para aplicárselos a una autorización, distinta y diferenciada, contemplada en el artículo 10.

Debiendo tenerse a D. Ezequiel como residente legal en España durante 5 años, pues le fue concedida la tarjeta de residente temporal de régimen comunitario con validez hasta el 11 de febrero de 2014, sin que fuera objeto de extinción, y vigente el vínculo matrimonial con ciudadana comunitaria, siendo el único obstáculo opuesto a la obtención de la residencia permanente la falta de medios económicos, lo razonado conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada, y a que con estimación del recurso contencioso-administrativo se anule la resolución administrativa impugnada, declarándose el derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia permanente solicitada > > .

Ya hemos dicho que las precisiones del artículo 10, de no sujeción a las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, no lo son en relación a previa residencia, sino respecto para el ciudadano que es titular de la residencia permanente, situación que no concurre la apelante.

Además, debemos rechazar que sea relevante el que la Administración no hubiera extinguido con carácter previo la tarjeta de residencia de la que disponía el apelante, al tener que ratificar, en este momento, que serían trasladables las conclusiones que encontramos en la STS de 18 de diciembre de 2018, casación 6321/2017, que aunque en relación con las pautas del artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, que aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, de la que es importante recuperar la doctrina que establece y en concreto cuando declara que:

< < [¿] no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración > > .

Aquí debemos considerar significativa la conclusión de que las causas que en su caso hubieran determinado la extinción de previa autorización, si bien no pueden aplicarse cuando ya se ha superado el plazo de vigencia de la previa autorización, no impide la valoración que proceda en momento posterior, en concreto, como concluyó la Sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el artículo 147 para la residencia de larga duración, lo que en nuestro caso es trasladable al momento de resolver sobre la tarjeta de residencia permanente en relación con las pautas del artículo 10 del Real Decreto 240/2007 y la doctrina plasmada en la STJUE de 21 de diciembre de 2011, a la que nos hemos referido, que enlaza con las precisiones de sus apartados 42 y 43, y lo que se ratifica en el apartado 40 en relación a la residencia por más de 3 años, así:

< < Si se trata de una residencia por más de tres meses, la adquisición del derecho de residencia está supeditada a las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/83 y, conforme al artículo 14, apartado 2, de ésta, ese derecho se conserva únicamente mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias cumplan dichas condiciones. Del décimo considerando de la misma Directiva, en particular, se deduce que esas condiciones tratan de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida > >

Añadiremos que la insistencia de la apelante en relación con lo que son ayudas sociales, en concreto cuando alude a la RGI, no hace sino confirmar lo que venimos ratificando, que no se estaba ante una previa residencia legal de cinco años, presupuesto de la tarjeta de residencia permanente.

Ello enlaza con lo que precisó la resolución de la administración, que la apelante no se había encontrado en ninguno de los supuestos [- del art 7.2 del RD 240/2017 -] durante el periodo de vigencia de la anterior autorización, del 27 de junio de 2012 al 26 de junio de 2017, porque tras la consulta efectuada en la base de datos de la Seguridad Social, se constataba que la únicamente había desarrollado actividad laboral durante 7 meses en los cinco años, no constándole actividad laboral desde la disolución de la pareja de hecho, así como que los únicos ingresos presentados provenían de la ayuda social otorgada por Lanbide, por lo que era una carga para la asistente social en España.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139. 2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 888/2018interpuesto por Jose Daniel, nacional de Senegal, contra la sentencia nº 120/2018, de 14 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 134/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros en Bizkaia, que denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 8 de junio de 2017, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante, en los términos del Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0888 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.