Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 466/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00466/2019

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 137/2019

Apelante:D. Domingo

Apelada:Subdelegación del Gobierno en A Coruña

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Benigno López González, Presidente

D. Fernando Seoane Pesqueira

Dª. María Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 23 de octubre de 2019.

El recurso de apelación 137/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Domingo, representado por la procuradora Dª. Marta María Rey Fernández, dirigido por el letrado D. José David Lorenzo Rapa, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 132/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de los de A Coruña sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Domingo, representado y bajo la dirección letrada de D. José David Lorenzo Rapa, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. José Luís Maez Barrera , contra la resolución de expulsión del territorio nacional de Domingo, por cinco años, dictada por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña, en el expediente NUM000, con imposición de las costas al recurrente, dentro de los límites establecidos en el último fundamento de derecho.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.-

El ciudadano de nacionalidad chilena don Domingo impugnó la resolución de 26 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional con una prohibición de entrada por cinco años, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

El motivo de la expulsión se fundó en que el actor había sido condenado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña desestimo el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO: Examen de la alegación del apelante de la existencia de diversos errores fácticos en la sentencia apelada.-

En primer lugar, llama la atención el apelante sobre lo que considera una serie de errores fácticos de la sentencia apelada, porque estima que resultan de importancia para dilucidar el fondo del asunto.

Alega el recurrente que se dice que el recurrente carece de permisos de residencia en España anteriores, lo cual se contradice con un informe de Extranjería aportado como documento nº 1 en las alegaciones iniciales al expediente de expulsión.

Es cierto que en el folio 22 del expediente figura una certificación de 28 de septiembre de 2017, en la que se hace constar que, consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, sobre el señor Domingo se reseña que tuvo: 1º Permiso de residencia inicial, concedido el 5 de diciembre de 2001 con validez hasta el 27 de noviembre de 2002, 2º Tarjeta de familiar residente comunitario, concedida el 28 de noviembre de 2002 con validez hasta el 11 de octubre de 2006, 3º Autorización de residencia temporal, concedida el 12 de octubre de 2006 con validez hasta el 11 de octubre de 2011, y 4º Residencia de familiar de comunitario, concedida el 28 de junio de 2012 con validez hasta el 27 de junio de 2017.

Ello significa que cuando se inició el expediente administrativo, lo cual tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017, el demandante no tenía vigente ninguna de aquellas autorizaciones de residencia, por lo que lo que se considera un error fáctico que no ostenta relevancia alguna para la decisión de este litigio.

También se considera como error fáctico que se argumente en la sentencia que no consta el cumplimiento del régimen de visitas con su hija menor, alegando que ello es contradicho con un informe social en el expediente expedido por el Concello de DIRECCION000, en el que se indica que está cumpliendo con el régimen de visitas y el pago de alimentos, además de acreditar buena conducta cívica.

Sin embargo, lo que consta en el folio 35 del expediente es un informe de buena conducta cívica de 30 de septiembre de 2017, emitido por dos policías locales del Concello de DIRECCION000, en el que nada se dice sobre el cumplimiento del régimen de visitas y el pago de alimentos, sino que simplemente se indica que la conducta del señor Domingo es normal, mostrando un comportamiento correcto y educado, sin que se observen conflictos con las personas del entorno en el que vive, intentando la reinserción a la sociedad de una manera activa, añadiendo que en ese momento no cursa ningún tipo de estudio ni tiene trabajo conocido.

Por tanto, en este segundo aspecto no hay error fáctico alguno, y mucho menos de relevancia para la resolución a dictar, además de que aquel informe aparece contradicho por los múltiples antecedentes penales que se deducen de la hoja del Registro Central de Penados, en la que constan condenas por tres delitos de quebrantamiento de condena en sentencias de 2012 y 2013, un delito de lesiones agravadas, del artículo 148 del Código Penal, a la pena de prisión de dos años, en sentencia de 2014, otro delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, en sentencia de 2014, un delito de falsificación de documento público en concurso con otro continuado de estafa a la pena conjunta de tres meses de prisión, a lo que se añade la condena por robo con violencia o intimidación que ha motivado la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, con cuyos precedentes no muestra precisamente una actitud de integración en la sociedad española en cuanto demuestra la no aceptación de sus normas de convivencia social.

TERCERO:Examen del segundo motivo de apelación: causa de expulsión, no sanción.-

En segundo lugar, alega el apelante que no está cometiendo ninguna infracción en materia de extranjería, toda vez que cuando fue iniciado el expediente se encontraba en trámite su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por lo que considera que la presencia en espacio Schengen de forma irregular no constituiría una acción típica susceptible de ser sancionada.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque lo que se está aplicando es la causa de expulsión del artículo 57.2 de la LO 4/2000, no la sanción de expulsión del artículo 57.1 en relación con el artículo 53.1.a LO 4/2000, de estancia irregular, por lo que no se trata de examinar la regularidad o no de la estancia en España del apelante.

Además, el examen de las actuaciones permite deducir que cuando se inició el expediente, el día 8 de noviembre de 2017 (folio 8 del expediente), no se había presentado la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( art. 124.3.a Real Decreto 557/2011), lo que tuvo lugar el 30 de enero de 2018 (folio 41), por lo que más bien parece dirigido a generar una petición posterior a la incoación en que fundar su defensa.

Por tanto, la causa (no la sanción) de expulsión no puede ser enervada por dicha solicitud, que, de todas formas, no prosperó al haber concluido con sentencia desestimatoria 1/2019 del mismo Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, dictada en el procedimiento abreviado nº 112/2018.

CUARTO: Examen del tercer motivo de apelación: alegación de la aplicación del artículo 57.5 de la LO 4/2000 .-

En tercer lugar, alega el apelante que podría haberse infringido en la sentencia de primera instancia el artículo 57.5.b de la LO 4/2000, porque concurren vínculos familiares doblemente acreditados: 1º es padre biológico de una niña menor de edad, sobre la cual pesan una serie de obligaciones y deberes paternofiliales (pensión de alimentos, régimen de visitas) que cumple escrupulosamente, según informa el Concello de DIRECCION000, 2º vive con su madre y con sus hermanos en el mismo término municipal, como consta en el certificado de convivencia expedido a tal efecto en el expediente administrativo.

A lo anterior añade el apelante que no existe constancia acreditada de vínculos con su país de origen y al cual va a ser expulsado (Chile).

Al haberse decretado la expulsión por la vía del artículo 57.2 de la LO 4/2000, para acordar la nulidad de la resolución de expulsión, teniendo en cuenta las circunstancias de arraigo que el apelante invoca, sería imprescindible que pudiera ser aplicable el apartado 5.b de aquel artículo 57, que es el que impide que la expulsión sea acordada respecto a los residentes de larga duración, ya que resulta manifiesta la no concurrencia de ninguno de los restantes supuestos que se prevén en aquel apartado.

Dicho artículo 57.5.b LO 4/2000 establece:

'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello es así porque respecto a los extranjeros residentes de larga duración no cabe la aplicación automática de la causa de expulsión, ya que tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que ' los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', debiendo notarse que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término éste que comprende, a nuestro juicio, tanto a la expulsión como 'sanción' ( artículo 57.5 de la LO 4/2000) como a la expulsión como 'medida' del artículo 57.2.

En consecuencia, para que operen todas las circunstancias que el demandante alega es fundamental que el ciudadano extranjero ostente la condición de residente de larga duración, y lo cierto es que el recurrente no la ostenta.

La situación de residencia de larga duración se recoge en el artículo 32 de la LO 4/2000, cuyo apartado 2 establece que ' Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente', recogiéndose estas condiciones en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de modo que no es suficiente haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, sino que es necesario solicitar y obtener la correspondiente autorización, como se desprende de los artículos 148 y siguientes del RD 557/2011.

Es más, en el expediente consta (folio 6) que al demandante se le denegó una solicitud de autorización de residencia de larga duración el 15 de septiembre de 2017, por lo que no ostenta dicho estatus y no le puede ser aplicable el artículo 57.5.b de la LO 4/2000.

En todo caso, tampoco los vínculos familiares que se invocan constituyen el arraigo familiar que pudiera justificar el otorgamiento de una autorización de residencia temporal por la vía del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, por dos motivos: 1º Porque esa autorización ya se solicitó y denegó, habiendo dado lugar a la sentencia desestimatoria del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña en el procedimiento abreviado nº 112/2018, con argumentos que son reiterados por la juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia de este proceso, 2º Porque el caso del recurrente no puede incardinarse en el supuesto a) del artículo 124.3 del RD 557/2011, ya que el demandante no tiene a su cargo a su hija menor, como se deduce de la sentencia de 23 de diciembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en el que se acuerda la aprobación de las medidas convenidas por los padres, una de las cuales es la atribución de la guarda y custodia a la madre, y, pese a la justificación puntual de varios ingresos de 100 euros en los meses de abril, julio y octubre de 2017, y de 50 euros el mes de septiembre de 2017, en concepto de pago de alimentos de la hija menor, con esos ingresos puntuales no se puede considerar que el padre esté al corriente de la integridad de las obligaciones paternofiliales respecto a la misma, pues, como hemos visto, ni siquiera se puede considerar que cumple el derecho de visitas con el informe de conducta cívica de los agentes de la Policía Local de DIRECCION000.

Por otra parte, aunque se considerase acreditada la convivencia con su madre y sus hermanos a través del certificado de empadronamiento que figura al folio 23 del expediente (lo cual es dudoso pues en algún caso no hay coincidencia de apellidos), tal certificado es de 15 de septiembre de 2017, y la mera convivencia no otorga base para la demostración del arraigo familiar, que, como vimos, no coincide con la recogida en el artículo 124.3 RD 557/2011.

En definitiva, aunque se examinasen las circunstancias que el recurrente invoca, ni con ellas se demuestra la especial vinculación con España de carácter familiar que constituye el arraigo, ni puede ser aplicable el apartado 5.b del artículo 57 LO 4/2000.

La anterior conclusión, que hace improsperable el recurso de apelación, se refuerza con la moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 19 de febrero de 2019 (RC 5607/2017) y de 27 de febrero de 2019 (RC 5809/2017). En el fundamento de derecho cuarto de la primera de ellas se declara como criterio jurisprudencial que ' sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE '. Dicho criterio se reitera en la segunda de ellas.

QUINTO: Examen del cuarto motivo de apelación: vulneración el principio de proporcionalidad.-

En cuarto lugar, y con carácter subsidiario, alega el apelante que la opción por la expulsión infringe el principio de proporcionalidad, porque el recurrente habría cometido una conducta incardinable en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000, lo que, según el artículo 55, podría ser sancionado con una sanción económica, para lo que reitera que es padre de una niña que reside en España y se halla cumpliendo con los derechos y deberes paternofiliales, con lo que la expulsión podría suponer una transgresión al artículo 5 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en relación con el artículo 7 de dicho texto internacional, según los cuales todo niño tiene derecho a disfrutar de sus padres y a las relaciones familiares con ellos.

Parte el apelante de un supuesto que no corresponde a la realidad, porque la expulsión se ha acordado al amparo del artículo 57.2, no 53.1.a, de la LO 4/2000, por lo que la perspectiva es totalmente diferente.

Pero es que, aunque se hubiera impuesto la expulsión por la comisión de la infracción recogida en el artículo 53.1.a, no puede estimarse vulnerado el principio de proporcionalidad, porque la alegación del apelante de que la multa pecuniaria es la medida que con carácter principal contempla la normativa española para los casos de estancia irregular ignora que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a la misma conclusión de aplicación de la Directiva 2008/115/CE y no procedencia de la aplicación de la sanción pecuniaria en las STS de 12 de junio de 2018 (recurso de casación 2958/2017), 27 de noviembre de 2018 (recurso de casación 5819/2017), 4 de diciembre de 2018 (recurso de casación 5819/2017), y dos de la misma fecha, 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017).

Por último, con la decisión de expulsión tampoco se entienden vulnerados los derechos que al/la niño/a reconocen los artículos 5 ('Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención') y 7 ('1.El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida') de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, porque, aun hallándose el padre fuera de España, no se impide el reconocimiento y ejercicio de aquellos derechos y deberes, máxime al hallarse bajo la guarda y custodia de la madre, debiendo cohonestar ese reconocimiento con el cumplimiento de las obligaciones que en materia de extranjería corresponden al Estado español, en concreto las derivadas de la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, ya que, como argumenta la STS de 19 de febrero de 2019 (RC (RC 5607/2017), 'Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, una clara afección grave para el orden público y la paz social'.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña de 22 de enero de 2019, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0137-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.