Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4234/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00467/2018
Procedimiento Ordinario número: 4234/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 27 de septiembre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4234/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, en nombre y representación
de Felicisimo , asistida por el Letrado D. JESÚS ESTARQUE MORENO contra la resolución del Ministerio de
Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 15 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso contra
la sanción de 16.200 € que le fue impuesta por la Resolución de 25 de octubre de 2016 por una infracción
de la Ley de Costas.
Es parte demandada la Administración del Estado representada y defendida por la Abogada del Estado
Dª. Elena Sáenz Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de septiembre de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 15 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso contra la sanción de 16.200 € que le fue impuesta por la Resolución de 25 de octubre de 2016 por una infracción de la Ley de Costas consistente en el incumplimiento de las condiciones de ocupación del dominio público marítimo- terrestre, al producirse un exceso de ocupación de 270 m2 en la Playa de Montalvo en relación con los autorizados.



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

El recurrente después de referir los antecedentes de la resolución obrantes en el expediente, fundamenta el recurso en que se le ocasionó indefensión, porque en la propuesta de resolución se fundamentaba en base al Real Decreto 1471/1989 y en la resolución sancionadora se fundamenta en el Real Decreto 876/2014.

Advierte que si bien se afirma que el recurrente ocupó una superficie de 340 m2, lo que supone un exceso de 270 m2, sobre los 70 autorizados, a lo largo del expediente no existe una medición real de los terrenos que se dicen ocupados ilegalmente por el recurrente, obrando en el expediente tan solo fotografías.

Señala que falta un requerimiento expreso al recurrente para que cesara en la conducta abusiva, por lo que entiende que yerra la administración en la tipificación de modo que no se puede calificar de grave sino de leve, con arreglo a los Arts. 90.2 y 97.2 de la Ley 22/1988 de Costas.

Y por último alega una desproporción en la sanción impuesta que asciende a la cantidad de 16.200 €.

Por lo que termina interesando la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida y se deje sin efecto la sanción, subsidiariamente se califique la infracción como leve estableciendo una sanción nunca superior de 2.700 €, con imposición de costas a la administración.



TERCERO.- Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

En cuanto a la invocación del Reglamento derogado no ha generado indefensión alguna al recurrente, habida cuenta de que la infracción y la sanción están perfectamente descritos en los actos dirigidos al recurrente.

Señala que del informe obrante en el folio 57 que los agentes realizaron la medición de una forma exacta y utilizando una cinta métrica.

En cuanto a la tipificación como infracción grave señala que la diferencia con la leve está en la desatención del requerimiento, resultando en el presente caso que la administración dirigió 2 requerimientos para la cesación de la conducta contraria a la Ley, por lo que no puede acogerse el motivo.

Finalmente en cuanto a la desproporción de la sanción advierte que poco hay que discutir cuando la Ley fija una multa de 120 €/m2 y día en el Art. 97.

Por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO.- De los antecedentes que resultan del expediente.

Del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 1 de julio de 2016 se formuló una denuncia por la instalación de un establecimiento de hostelería en los montes de la playa de Montalvo. En la misma ya se hacía mención del Real Decreto 876/2014 y las condiciones de las autorizaciones, indicándose que las dimensiones son mucho mayores que las reglamentariamente permitidas.

2.- El día 4 de julio de 2016 se dirige requerimiento a Comunidad de Montes de Arra para que proceda a la desocupación total de los terrenos o en caso de no ser titular del establecimiento comunicar los datos del mismo.

En el requerimiento expresamente se advierte que en caso de desatención del requerimiento los hechos se tipificarían como infracción grave y se sancionarían a razón de 120 €/ metro y día de ocupación.

3.- El 14 de julio el recurrente, como 'inquilino del chiringuito' solicitó la concesión de 70 m2 de terraza, y si es posible su ampliación de 80 m2 más, para destinar 30 de ellos a servicios públicos por estar alejado más de 200 metros de la playa.

4.- Por Resolución de 7 de julio de 2016 se concedió autorización de ocupación temporal en la que se indica en negrita: '...La superficie cerrada máxima autorizable es de 20 metros cuadrados, y de 50 metros cuadrados para terrazas abiertas, debiendo colocarse con una separación mínima de 100 metros de cualquier otra instalación de servicio de temporada de igual naturaleza...' 5.- Los vigilantes realizaron una comparecencia en el lugar el 24 de agosto y comprobaron la colocación de una terraza cubierta y 2 descubiertas de grandes dimensiones, adosadas a un quiosco, con una ocupación total de 340 m2, aportando fotografías.

6.- Por Acuerdo de 26 de agosto se incoó el procedimiento sancionador, imputándole al recurrente el incumplimiento de las condiciones de los títulos de concesión con un exceso de ocupación de 270 metros.

En este acuerdo se refiere el Real decreto 1471/1989.

7.- En el pliego de cargos se invocan tanto el Art. 191 B) de la Ley de Costas como el Real decreto 1471/1989. Advirtiendo que la sanción que se le podría imponer asciende a 16.200 €.

8.- En las alegaciones presentadas por el recurrente se indica que lleva explotando el chiringuito más de 10 años, que la Comunidad ya se preocupa de que no ocupe más del terreno que tiene alquilado y que tiene solicitado 80 metros más.

9.- En la propuesta de resolución se señala que cuando se personó en las oficinas se informó de la infracción que estaba cometiendo y los límites de la ocupación para la regularización.

10.- En las alegaciones se mantiene que no se acreditan los metros ocupados y no se cumplen los presupuestos para la calificación como infracción grave.

11.- Impuesta la sanción por Resolución de 25 de octubre de 2016, por el recurrente presentó recurso de alzada que determinó la elaboración de un informe por el servicio en el que se hace constar: - Que los fundamentos en los que se basa la propuesta y la resolución son las plantillas oficiales.

- Que en el personamiento en las dependencias del recurrente se le comunica la infracción, se le informó de la normativa y se le dice que solicite una autorización retirando la ocupación actual a los 70 metros permitidos.

- Que el personal del organismo realizó la medición de la ocupación con una cinta métrica.

- Que se trata de terrazas con tarima anclada al suelo y cerradas con carpas.

12.- Por resolución de 15 de febrero de 2017 se desestimó el recurso, lo que constituye el objeto del presente recurso.



QUINTO.- Sobre la indefensión generada por la mención de un Reglamento derogado o un precepto legal inexistente.

En el presente caso durante todo el curso del expediente los hechos imputados al recurrente se mantuvieron inalterados y en relación con los mismos el recurrente formuló las alegaciones que tuvo por conveniente, hasta el punto de que incluso en el trámite de audiencia en relación con la propuesta de resolución no hace mención a precepto alguno, solo en el recurso de alzada advierte lo erróneo de los preceptos legales referidos en la sanción, por lo que es evidente que no se le produjo indefensión material alguna, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.



SEXTO.- Sobre la errónea tipificación de la infracción por falta del requerimiento previo.

Del contenido del expediente en su conjunto ha de deducirse que la administración advirtió en repetidas ocasiones al recurrente de la imposibilidad de ocupar más de 70 metros cuadrados y que de hacerlo incurriría en una infracción grave, como resulta de los siguientes hechos: - El requerimiento originario se dirigió a la titular del chiringuito, la Comunidad de Montes, en el mismo se advertía que de persistir en la ocupación se podría considerar una infracción grave y también que de no ser el titular debía comunicar la identidad del mismo.

- Como consecuencia de este requerimiento dirigido a la Comunidad se produjo la comparecencia del recurrente - A raíz de esa comparecencia en las dependencias se interesó la autorización de la que resulta que si bien se limita a los metros autorizables interesa 80 metros más.

Es evidente que estas 3 circunstancias concatenadas secuencial o temporalmente demuestran que el recurrente fue conocedor de las limitaciones impuestas a las autorizaciones y, pese a ello, no modificó las condiciones en las que venía explotando las terrazas, ofreciendo para justificar su comportamiento argumentos de todo punto inverosímiles, como que son los clientes los que mueven las sillas para ocupar mayor espacio que el concedido o que se incluyen mesas o asadores que no le pertenecen, cuando de las fotografías resulta que cuenta con un entarimado anclado al terreno y cubiertos con toldos, por lo que en definitiva, pese a la inexistencia de una constancia escrita y formal del requerimiento, hemos de concluir que el mismo se produjo y que el recurrente era conocedor de las limitaciones que imponía la autorización concedida, por lo que nos encontramos en el ámbito de la infracción grave con conforme al Art. 90 de la Ley de Costas, que establece: 2. Se considerarán infracciones graves conforme a la presente Ley las siguientes: a)...

b) La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre, siempre que se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva.

Además de lo anterior tampoco podemos desconocer que en los informes obrantes en las actuaciones los funcionarios mantienen que el recurrente fue oportunamente advertido, tanto antes como después, de concederle la autorización, por lo que hemos de desestimar este motivo de impugnación por entender que la infracción resultó correctamente tipificada como grave, con arreglo al Art. 90.2 de la Ley de Costas.

SÉPTIMO.- Sobre la falta de acreditación de la superficie ocupada y la desproporción de la sanción.

En el presente caso desde la misma denuncia por los agentes actuantes se determinó la cabida de la ocupación en 340 m2, por lo que el exceso con lo autorizado se concretó en 240 m2. Es evidente que esta es una determinación de un hecho relevante que está amparada por la presunción de certeza de los agentes ( Arts. 137 de la Ley 30/1992 y Art. 75.5 de la Ley 39/2015) por lo que, en su caso, corría de cargo del recurrente desvirtuarlo por cualquier medio de prueba admitido en derecho, lo que determina la desestimación de este motivo del recurso.

Por lo que hace la supuesta desproporción de la sanción impuesta resulta que con arreglo al Art. 97 de la Ley de Costas la multa correspondiente sería: b) En el supuesto del apartado b) del art. 90.2, multa equivalente a 120 euros por metro cuadrado y día.

Las infracciones por tiempo inferior a un día se calcularán proporcionalmente En el presente caso el recurrente omite realizar los cálculos que determinen la concreción de la cuantía, pero a la vista del tiempo por la que se concedió la autorización, el número de metros cuadrados excedidos y la multa que legalmente se establece en relación con cada metro cuadrado y día no parece en absoluto excesiva la impuesta, antes al contrario de realizarse el cálculo resultaría inferior a la procedente e incluso irrisoria, habida cuenta de que una sencilla multiplicación determina que la multa procedente por cada día de exceso sería superior a la total impuesta (120 € x 240 m2=28.800 €) por lo que se impone la desestimación también de este motivo de impugnación y con él de la totalidad del recurso.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero se aprecian méritos para limitarlas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, en nombre y representación de Felicisimo contra la resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 15 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso contra la sanción de 16.200 € que le fue impuesta por la Resolución de 25 de octubre de 2016 por una infracción de la Ley de Costas, con imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.