Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1039/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación número 1039/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 P.A. Número 345/2018.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Sebastián Procuradora: Doña Pilar Pérez González
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
SENTENCIA nº 467
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
En la ciudad de Madrid, a 5 de julio del año 2019 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto
por la Procuradora Doña Pilar Pérez González en representación de Don Sebastián contra el auto dictado en
fecha 7 de septiembre de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital que denegó
la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la Resolución de 6 de julio de 2018 de la
Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional como responsable
de la infracción prevista en el art 57.2 de la LO 4/2000 , con prohibición de entrada en España por plazo de
cinco años .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Pilar Pérez González en representación de Don Sebastián contra el auto dictado en fecha 7 de septiembre de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital , solicitando la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 3 de julio del año 2019 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 7 de septiembre de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital que denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la Resolución de 6 de julio de 2018 de la Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art 57.2 de la LO 4/2000 , con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años al haber sido condenado por Sentencia del juzgado de lo penal nº 4 de Móstoles a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar , considerando la Resolución mencionada que ,además de la condena referida, constan en el expediente otras condenas y su participación en hechos delictivos, que por su reiteración suponen una conducta socialmente reprobable y una amenaza real y actual contra el orden público y la seguridad ciudadana.

El Auto apelado - tras recoger los principios que resultan del art. 130 de la L.J . de 29/1998- pone de manifiesto que la expulsión del recurrente viene motivada por la comisión de la infracción prevenida en el art 57.2 de la LO 4/2000 , por haber sido condenado por Sentencia del juzgado de lo penal nº 4 de Móstoles a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar , encontrándose ,al tiempo de incoarse el expediente, interno en el Centro de Inserción Social Victoria Kent , con una condena total de 5 años y 24 meses (total 2.635 días) habiendo iniciado el cumplimiento el día 23 de marzo de 2012, habiendo estado preso preventivo desde el día 27 de mayo de 2011, datos que alega concuerdan con su vida laboral que abarca desde el día 3 de febrero de 2000 al día 30 de agosto de 2005, tiempo en el cual figuró de alta 1590 días, no computándole el tiempo de trabajo en el Centro penitenciario donde comenzó a trabajar el 10 de enero de 2014 ; rechaza la posibilidad de aplicar al caso presente la apariencia de buen derecho así como un arraigo familiar que no se acredita y que se compadece mal con el delito por el que consta condenado , valora que pudiera invocarse el arraigo laboral al acreditar la vida laboral desplegada a lo largo de cinco años en empresas diferentes y en los distintos cursos de formación a que ha asistido y que consta su buen comportamiento en prisión, sin embargo considera que 5 años y 24 meses son 7 años de prisión , situación iniciada el día 27 de mayo de 2011 y en la que continúa, por lo que difícilmente se puede hablar de la existencia de arraigo social o laboral ; razonando finalmente que la ejecución de la resolución recurrida no hace perder su finalidad al recurso, que de dictarse en su día una Sentencia favorable al recurrente podría regresar a España , considerando que ello tampoco le conlleva perjuicios de difícil o imposible reparación , al no existir arraigo familiar ni social , sin que la mera ruptura de la relación laboral sea un perjuicio que merezca tal calificación , así como que lo que produce perturbación a los intereses públicos y generales es la falta de actuación ante la falta de integración de los extranjeros en la medida en que con su conducta infringen nuestras leyes y manifiestan un claro y evidente comportamiento antisocial.



SEGUNDO .- El apelante solicita la revocación del Auto apelado y la suspensión del acto administrativo hasta el dictado de Sentencia , con fundamento en un único motivo : Errónea motivación de la Resolución impugnada , considerando que goza de arraigo social y laboral , con independencia de que en la actualidad se encuentre cumpliendo condena , manifestando haber llegado a España en el año 2000 y gozar de permiso de residencia en vigor hasta abril de 2019, habiendo estado trabajando y formándose académicamente, trabajando actualmente en una cerrajería , con cita del art 54.1 de la LRJAPPA que exige que los actos de la Administración que limiten derechos subjetivos estén motivados , alegando que en este caso la Resolución sancionadora goza de una errónea motivación y es desproporcionada , saltando a la vista el perjuicio para su representado, que ,de no suspenderse el acto administrativo impugnado, tendría que regresar a su país de origen en donde no goza de ningún tipo de arraigo.



TERCERO. - El recurso no puede prosperar. Para la correcta resolución del mismo hemos de partir de que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

En consecuencia la Sala no puede examinar las alegaciones que se realizan en el recurso de apelación relativas a la Resolución administrativa impugnada que no constituye el objeto de este recurso sino las que se refieran al Auto dictado por el juzgado.



CUARTO.- El apelante alega que el Auto contiene una errónea motivación por las razones que expresamos con anterioridad.

No compartimos el motivo. Por lo que a la procedencia de acordar ó no las medidas cautelares se refiere , debe de partirse de la regulación contenida en el art. 130 de la L.J . de 29/1998 que dispone que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración. Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

En el caso presente, la ejecución del acto administrativo impugnado no hace perder la finalidad legítima al recurso pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión no haría perder al recuso su finalidad.

En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, debe de recordarse que según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de diciembre de 2007 y 9 de enero de 2008 ) su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el recurrente en territorio español, entendiendo que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España , por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

En el caso presente, el recurso de apelación se fundamenta en la existencia de arraigo social y laboral en el recurrente.

No resulta posible aceptar el arraigo social invocado por quien - como destaca el Auto apelado- se encuentra cumpliendo una condena de 7 años de prisión y consta condenado por la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar a la pena de 2 años de prisión, lo que pone de manifiesto la existencia de un comportamiento antisocial , vulnerador de las Leyes y de las normas de convivencia .

En cuanto al arraigo laboral, es cierto que consta que el recurrente ha trabajado en España, habiéndolo hecho también como penado en el centro penitenciario de Valdemoro y que ha acreditado que ha sido dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en fecha 5 de julio de 2018 en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción , ahora bien, tal contrato como decimos es temporal , teniendo según el mismo la duración de un mes , no acreditándose que la ejecución de la Resolución administrativa recurrida y la salida de España del recurrente la interrumpa ni le produzca unos daños y perjuicios irreparables en relación con su situación laboral y que ,caso de estimarse el recurso y retornar a España, no pueda iniciar una nueva relación laboral .

No resulta en consecuencia, que el Auto apelado contenga una motivación ni una valoración errónea de las circunstancias concurrentes en el caso que le han llevado a apreciar que la ejecución de la resolución recurrida no hace perder su finalidad al recurso, y que ,en una ponderación de intereses, no habían de prevalecer los del recurrente frente a los intereses generales que defiende la Administración en una Resolución administrativa en que se acuerda su expulsión por razones de orden público y de seguridad pública ,por haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.



QUINTO.- Procede , por tanto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto apelado y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros, más IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez González ,en representación de Don Sebastián , contra el auto dictado en fecha 7 de septiembre de 2018 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-1039-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1039-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.