Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 211/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 211/2018

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 467/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 211/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la resolución de 24 de abril de 2017, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de enero de 2017, de la Directora de la Administración núm. 48/05 de la Direccion Provincial de la TGSS que resolvió anular el alta del trabajador Sr. Bernabe, en el código de cuenta de cotización núm. NUM000- en el Régimen General de la Seguridad Social-Sistema Especial de Empleados de Hogar.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Bernabe, representado por la Procuradora Dª MARTA PASCUAL MIRAVALLES y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO DE BORJA SAENZ ECHEVARRIA.

- DEMANDADA: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCIÓN PROVINCIAL DE BIZKAIA, representada y dirigida por el Letrado DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de julio de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao escrito en el que D. Bernabe, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24 de abril de 2017, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 deenero de 2017, de la Directora de la Administración núm. 48/05 de la Direccion Provincial de la TGSS que resolvió anular el alta del trabajador Sr. Bernabe, en el código de cuenta de cotización núm. NUM000- en el Régimen General de la Seguridad Social-Sistema Especial de Empleados de Hogar; quedando registrado dicho recurso con el número 208/2017.

Por Auto de 17 de enero de 2018 se estimó competente esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, personándose la Procuradora Dª. Marta Pascual Miravalles en representación de dicho demandante; quedando registrado el recurso al número 211/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que con estimación del presente recurso, declare la nulidad de la resolución que se impugna, se acuerde anular la resolución de anulación del alta del trabajador hoy recurrente Bernabe (NAF NUM001) en CCC NUM002 Hilario de fecha 08/04/2016, por no ser conforme a derecho, y sea tenido como cotizado todo el tiempo trabajado y se impongan las costas a la parte demandada.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la actuación administrativa,

CUARTO.-Por Decreto de 3 de septiembre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEPTIMO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

OCTAVO.-Por resolución de fecha 12/11/2019, se señaló el pasado día 19/11/2019 para la votación y fallo del presente recurso.

NOVENO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24 de abril de 2017, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 deenero de 2017, de la Directora de la Administración núm. 48/05 de la Direccion Provincial de la TGSS que resolvió anular el alta del trabajador Sr. Bernabe, en el código de cuenta de cotización núm. NUM000- en el Régimen General de la Seguridad Social-Sistema Especial de Empleados de Hogar.

La cuantía de este recurso es indeterminada.

SEGUNDO.-La resolución impugnada desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución que anuló el alta del trabajador, por considerar que no está suficientemente acreditada la relación laboral entre las partes.

Se acordó por la Sala en providencia de fecha 18 de septiembre de 2019 oir a las partes sobre la procedencia de estimar el recurso, tras la STS 2213/2016 de 11 de octubre (recurso 673/2015) asumida por la Sala en STSJPV 31/2019 de 23 de enero (rec. 18/2018).

Los recurrentes han expuesto su posición en escrito presentado compartiendo el planteamiento que se efectúa en dicha providencia. Por la TGSS se alega que estamos ante uno de los supuestos de excepción del art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( art. 146.2.a) LJS) , quedando exceptuado de la obligación que dimana del art. 146.1. Se invoca el art. 55 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, y se argumenta que, en este caso, no es que haya declaraciones inexactas u omisiones sino que directamente se crea una ficción para conseguri las resoluciones administrativas ulteriormente revisadas.

TERCERO.-La STS de 11 de octubre de 2016 (rec. 673/2015-Pte. Sr. Toledano Cantero), dice en su fundamento jurídico quinto:

'De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente. Obsérvese que esto no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC , donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Y más adelante:

Pues bien, como es obvio, esta Sala nada tiene que decir sobre el modo en que los órganos jurisdiccionales del orden social interpreta y aplica la legislación sobre Seguridad Social. Pero cuando se trata de controlar la legalidad de actos administrativos por los tribunales contencioso-administrativos -tal como ocurre en el presente caso, por más que los actos administrativos provengan de una entidad integrada en el sistema de la Seguridad Social- hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo. Y en esta rama del ordenamiento, la noción de 'acto declarativo de derechos' o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de 'actos favorables' tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos, facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas.

Debe tenerse presente que, en la legislación administrativa española, la distinción entre actos declarativos de derechos (o favorables) y los que no lo son -con una expresión algo pasada de moda, se habla a veces de 'actos de gravamen' para referirse a los actos administrativos desfavorables al particular- es relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ- PAC . Ello implica que, a los efectos que ahora interesan, todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es: tertium non datur. Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como 'actos de encuadramiento', teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión, lo decisivo en el orden contencioso-administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no.

El criterio se reitera en STS de 29 de enero de 2019 (rec.2972/2016-Pte. Sr. Requero).

El Art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece:

Artículo 146. Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva.

El Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece en su art. 55:

Artículo 55. Facultades de revisión: límites. Rectificación de errores.

1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento.

La Administración sostiene que en el caso concreto es de aplicación la excepción contemplada en el art. 146.2.a) de la Ley 36/2011 y en el apartado 2 del art. 55 del RD 84/1996.

Se argumenta que el supuesto de hecho constituye un supuesto de revisión motivado por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se indica que no es que las declaraciones fueran inexactas, sino que directamente se crea una ficción para conseguir las resoluciones administrativas ulteriormente revisadas. Se argumenta que la TGSS carecía de una información esencial que se ocultó deliberadamente por los interesados, que no había relación laboral, que se simulaba una relación inexistente con el objetivo de conseguir la incorporación al Sistema de Seguridad Social entre otros, del Sr. Onesimo.

La cuestión es si puede considerarse integrado dentro del concepto ' omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'la constatación de una simulación contractual, que es lo que se sostiene en la resolución administrativa que anula el alta del empleado de hogar, y su correlativo, el de la cuenta de cotización del empleador. Para la validez jurídica del alta el presupuesto necesario es la propia realidad de la relación laboral, cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos de este Orden jurisdiccional es meramente prejudicial ( art. 10.1 LOPJ y art. 4.1 LJCA), por ser la Jurisdicción Social el orden genuino que ha de conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta ajean ( art. 9.5 LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre). El art. 146.2.a) cuando posibilita la autotutela para que la Administración actúe revisando sus propios actos, sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere a 'omisiones o inexactitudes' en las declaraciones de los beneficiarios, lo que no permite incluir dentro de éste concepto la 'simulación' de la propia relación laboral, que es la base misma del alta. La decisión administrativa se sustenta en la afirmación de que no existía la relación laboral presupuesto del alta; y no en que se habían facilitado datos incorrectos o inexactos, o que se hubieran omitido otros, que permiten revisar de oficio aspectos circunstanciales por el principio de autotutela administrativa.

Debemos señalar, por otra parte, que el 'beneficiario' en este caso sería el 'empleado de hogar', el recurrente, que no es quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social, siendo el empleador quien está obligado a ello. En este sentido, no podría concluirse que es la declaración del 'beneficiario' y las inexactitudes u omisiones contenida en la misma, la que justifica la revisión sin necesidad de solicitar la misma ante el Juzgado de lo Social competente.

Estima la Sala, en conclusión, que la Administración debió acudir a interesar la revisión de oficio ante el Juzgado de lo Social competente, que es quien tiene la competencia genuina para determinar si existe o no relación laboral, sin que pudiera acudir a la revisión de oficio, por estar en la excepción del art. 146.2.a) de la Ley 36/2011, como se propugna.

Y, en consecuencia, al no haberse seguido el procedimiento adecuado, debemos concluir estimando el recurso contencioso-administrativo de ambos recurrentes, al anularse las actuaciones administrativas al no haber seguido el procedimiento legalmente establecido.

SEXTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Bernabe CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 24 DE ABRIL DE 2017, DE LA JEFA DE LA UNIDAD DE IMPUGNACIONES DE LA TGSS, QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 25 DE ENERO DE 2017, DE LA DIRECTORA DE LA ADMINISTRACIÓN NÚM. 48/05 DE LA DIRECCION PROVINCIAL DE LA TGSS QUE RESOLVIÓ ANULAR EL ALTA DEL TRABAJADOR SR. Bernabe, EN EL CÓDIGO DE CUENTA DE COTIZACIÓN NÚM. NUM000- EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-SISTEMA ESPECIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR, DEBEMOS ANULARLA.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0211 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.