Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 282/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 282/2019

SENTENCIA NÚMERO 467/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 896/2017.

Son parte:

- APELANTE: Imanol , representado por la Procuradora Dª. NATALIA ALONSO MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. NORA ANA ELISA GARCIA ELIZALDE.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTAD.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado 896/2017, sentencia 218/2018, de trece de diciembre. Contra esta resolución, la representación procesal de don Imanol presentó, el cuatro de enero de 2019, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revocara la resolución recurrida en todos sus extremos y se dictara otra por la que se estimaran las pretensiones de esa parte, conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de ese escrito, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Seis días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día catorce del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintinueve de octubre del año en curso, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA.

A través del presente recurso, la representación procesal de don Imanol impugna la sentencia 218/2018, de trece de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián, en su procedimiento abreviado 896/2017. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución de diecinueve de octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la cual se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

El juzgador parte de la idea de que el interesado ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, toda vez que carecería de título habilitador para permanecer en nuestro país. Por tanto, el debate se centraría en la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Para resolver esa cuestión, el magistrado recurre a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio. En ella, el alto tribunal habría declarado que, ante un extranjero en situación irregular, lo procedente es acordar su expulsión, salvo que concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 o de los supuestos del artículo 5 de la Directiva 2008/115. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se daría ninguna de esas situaciones. Niega que una mera referencia a una cita en el Registro Civil de Alicante sea suficiente para apreciar la existencia de arraigo familiar. Además, destaca que se trataría de un hecho posterior al dictado de la resolución administrativa impugnada. Por tanto, habría que estar a la naturaleza revisora de esta jurisdicción. Por lo demás, argumenta que se desconoce de qué medios de vida dispone don Imanol o las actividades desarrolladas en nuestro país. A mayor abundamiento, cuando fue identificado por la fuerza actuante, carecía de pasaporte. Es más, fue identificado cuando pretendía acceder a Francia. Ello demostraría la falta de vínculos en España.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza don Imanol. Su recurso se basa en la sola idea de que el interesado estaría casado con una ciudadana española. Por tanto, según su criterio concurrirían dos supuestos de excepción de los previstos en la Directiva 2008/115. En concreto, hace referencia a la vida familiar, prevista en el artículo 5, y a la excepción del apartado 5 del artículo 6. A estos efectos, explica que se encuentra pendiente de resolución una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

La Administración General del Estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Explica que don Imanol fue controlado en situación de irregularidad en nuestro país, habida cuenta de que carecía de autorización para permanecer aquí.

A partir de ahí, considera que el asunto ha de resolverse a la luz de la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. De ella resultaría la necesidad de imponer la sanción de expulsión a todos los ciudadanos extranjeros en situación irregular, a menos que concurra alguno de los supuestos del artículo 5 o de los apartados dos a cinco del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa no se daría ninguno de ellos.

Por otro lado, la administración reconoce que, en esta instancia, el recurrente aportó un certificado de matrimonio celebrado el dieciocho de diciembre de 2018. Ahora bien, se trataría de un hecho sucedido un año después del dictado de la orden de expulsión y que, por tanto, no debería ser tomado en consideración.

Para concluir, el escrito de oposición a la apelación se ocupa del hecho de que el interesado tenga pendiente de tramitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Destaca que, nuevamente, se trata de un hecho posterior al dictado de la resolución administrativa impugnada. Por lo tanto, en ese momento don Imanol no tenía pendiente ningún procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue derecho de estancia. En consecuencia, no sería de aplicación la excepción del apartado 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Todo ello, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 de ese mismo precepto.

CUARTO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que don Imanol haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Tampoco se discute el hecho de que, ante tal infracción, lo procedente es imponer la sanción de expulsión del territorio nacional. Únicamente se excluye de esta regla general el caso de que concurra alguno de los supuestos del artículo 5 o alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115.

A partir de ahí, el recurso se sustenta en la idea de que concurrirían en el interesado dos circunstancias que le permitirían eludir la sanción de expulsión del territorio nacional. En concreto, hace referencia al interés familiar y al hecho de que estaría tramitándose una petición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Ello sería resultado de que don Imanol habría contraído, el dieciocho de diciembre del año pasado, matrimonio con una ciudadana española llamada doña Teresa.

Lo primero que hemos de destacar es el hecho de que ese matrimonio se celebró después del dictado de la sentencia en primera instancia. Por consiguiente, ni la administración ni el juzgador pudieron tomar en consideración esa circunstancia. De tal modo que no les faltaba razón cuando llegaron a la conclusión de que el interesado carecía de arraigo familiar en nuestro país. Esto impide la aplicación de la excepción prevista en el apartado quinto del artículo 6 de la Directiva 2008/115, que sería la siguiente: 'Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente (¿)'. Pues bien, es evidente que no es este el supuesto ante el que nos encontramos. La directiva hace referencia al caso de que el interesado tenga pendiente la resolución sobre una renovación de autorización mientras se tramita el expediente de expulsión. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea no se solicitó hasta después del dictado de la sentencia de instancia (sin que sepamos si ha sido concedida). De tal modo que difícilmente podía la administración tomar en consideración esa circunstancia cuando dictó la resolución de expulsión.

Por consiguiente, vista la situación de don Imanol, lo más adecuado es aplicar el apartado cuarto del artículo 6 de la Directiva 2008/115. Ahora bien, sobre este particular, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 153/2019, de ocho de febrero (recurso 4.666/2017) ha razonado que en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Ello supone que, en el caso de que don Imanol entendiera que se dan en él circunstancias que permiten la concesión de una autorización de residencia por razones de arraigo social, debería haberla solicitado, que es precisamente lo que hizo. Ahora bien, hemos de tener en cuenta que el simple matrimonio con una ciudadana española no es suficiente para acceder a la tarjeta interesada, sino que se deben cumplir, además, unos requisitos, fundamentalmente de índole económico. Requisitos cuya concurrencia no estamos en disposición de analizar ahora, habida cuenta de que no se dispone de los datos precisos para ello ni es este el procedimiento adecuado al efecto. De tal modo que, en el caso de que el resultado sea positivo y el interesado acceda a la tarjeta solicitada, quedará sin efecto la orden de expulsión.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 282/2019, interpuesto por la representación procesal de don Imanol frente a la sentencia 218/2018, de trece de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de San Sebastián, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0282 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.