Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 448/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000448/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003803
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 469/17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. EDILBERTO NARBON LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 448/15 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº
123/15 de fecha 4 de Mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº 408/13.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº5 de VALENCIA dictó Sentencia nº123/15 de fecha 4 de mayo en procedimiento abreviado nº 408/2013: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Rosario frente a la Resolución de 10 de Junio de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de 28 de febrero de 2013 por el que se desestima la solicitud de expedición de tarjeta de residente de familiar comunitario, Resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto

TERCERO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de junio de 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº123/15 de fecha 4 de mayo en procedimiento abreviado nº 408/2013: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Rosario frente a la Resolución de 10 de Junio de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de 28 de febrero de 2013 por el que se desestima la solicitud de expedición de tarjeta de residente de familiar comunitario, Resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.- La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: El objeto de impugnación lo constituye la Resolución de inadmisión de la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de la UE solicitada por la actora al ser nieta de ciudadana española quien ha ostentado la patria potestad respecto de su nieta tras el fallecimiento de la madre y la privación de la patria potestad al padre mediante la Resolución judicial que se adjunta, hechos no controvertidos en el procedimiento administrativo.

A continuación la sentencia apelada pasa a reproducir la normativa aplicable concretada en el art. 2 del art. 240/2008 y a continuación y tras incorporar la sentencia dictada por el TSJ de Galicia 234/2014 de 9 de abril recaida en un supuesto idéntico concluye con la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.-Frente a ello la parte apelante rechaza la respuesta estimatoria dada por la sentencia apelada y refiere que la Resolución administrativa impugnada se limita a inadmitir la solicitud formulada al estar la recurrente fuera del ámbito de aplicación del art. 2 del RD 240/2007 y ello al no ser descendiente directa de la nacional comunitaria al tratarse de su abuela destacando además que, en la fecha de presentar la solicitud, la actora ya había alcanzado la mayoría de edad y debiendo en su caso limitarse, la sentencia apelada, a resolver sobre la conformidad a derecho de la resolución de inadmisión impugnada.



CUARTO. - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La cuestión que se suscita en la presente instancia se concreta en la conformidad a derecho de la Resolución de inadmisión dictada por la Delegación de gobierno al considerar ésta que, la solicitud de tarjeta de familiar de residente en la comunidad europea carecía de fundamento al ser la solicitante nieta de la ciudadana residente en España y no incardinarse por ello en el ámbito de aplicación del art. 2 del RD 240/2007 que solo habla de descendientes directos, por más que la madre de la actora hubiera fallecido y su abuela ostentara la patria potestad, cuestión ésta no controvertida.

Por su parte la sentencia apelada revoca la Resolución de inadmisión y entrando al fondo concede la tarjeta de residente comunitario, extremo éste al que se opone la Administración apelante pues al tratarse de una Resolución de inadmisión, la revocación de la misma conllevará la devolución a la Administración demandada para que, con admisión de la solicitud formulada resuelva sobre el fondo del asunto.

Partiendo de las anteriores premisas se trata de dilucidar, por tanto, si la respuesta dada por la sentencia apelada, al revocar la Resolución de inadmisión impugnada, resulta o no conforme a derecho, y sentado lo anterior la segunda cuestión a dilucidar será si en su caso procede devolver la cuestión a la administración para su tramitación o procede resolver el fondo del asunto tal y como se ha realizado en la instancia.

Pues bien,a pesar del tenor literal del art. 2 del RD 240/2007 al delimitar el ámbito de aplicación de los solicitantes de la tarjeta de familiar de residente comunitario si nos atenemos, tanto al efecto directo de la Directiva comunitaria 38/2004, que ordena a los Estados miembros a facilitar la acogida de cualesquiera otros miembros de la familia de un ciudadano no comunitario, aunque no se trate de un ascendiente directo, y que el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de junio de 2010 en su día anuló la limitación del beneficio a los parientes de segundo grado por consanguinidad o afinidad contenida en la DA 9ª del RD 2393/2004 por entenderla excesivamente limitativa, hemos de concluir que atendiendo a una interpretación extensa de la familia, cabría afirmar que la demandante tendría derecho a que se le otorgase el tarjeta de residente solicitada como pariente de una ciudadana española y comunitaria,en segundo grado, máxime antes las circunstancias específicas que concurren en el presente supuesto debidamente valoradas en la instancia lo que nos llevaría a confirmar la sentencia apelada en lo relativo a la anulación de la resolución de inadmisión.

No obstante lo que esta Sala no comparte es la respuesta dada por el juez de la instancia a la solicitud de tarjeta formulado por cuanto que la Administración, ante la resolución de inadmisión no había tenido oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del presente recurso siendo imprescindible por ello, tras anular la admisión devolver las actuaciones a fin de que la demandada, tras la tramitación del correspondiente expediente dicte una Resolución resolviendo sobre el fondo de la solicitud formulada, y valorando así, el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la tarjeta solicitada.

Procede con estimación parcial del recurso de apelación, confirmar la sentencia apelada en cuanto a la anulación de la Resolución de inadmisión impugnada, debiendo la administración admitir y tramitar la solicitud formulado, revocando el resto del fallo estimatorio con el fin de que sea la Administración la que resuelva, prima facie, sobre dicha solicitud.



QUINTO.- NO procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO CONTRA la Sentencia nº 123/15 de fecha 4 de Mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 408/13.,CONFIRMANDO la anulación de la Resolución administrativa impugnada y revocando la sentencia de la instancia, en cuanto al pronunciamiento de fondo a fin de que, por parte de la Administración, con retroacción de las actuaciones y admisión de la solicitud formulada se resuelva sobre la misma.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.- 5