Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 242/2016 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00469/2018
Recurso núm. 242/2016
S E N T E N C I A Nº 469
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre D. Constantino Merino González
En Albacete, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 242/16 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de
D. Paulino , representado por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigido por la Letrada D.ª María Josefa
Chavarría Pérez, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE
COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado
de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO DE PROFESORES DE MÚSICA; siendo Ponente la Iltma. Sr.
Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Paulino se interpuso en fecha 7-6-2016, recurso contencioso-administrativo, en relación con el proceso selectivo convocado por Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 7/4/2015 (DOCM nº 71 de 14/4/2015), para ingreso, por concurso oposición, en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Música y Artes Escénicas, acceso libre, especialidad de piano, contra la Resolución del Director General de RRHH y Planificación Educativa de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la JCCM de 1 de abril de 2.016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las calificaciones obtenidas en la Segunda Prueba del proceso selectivo.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

Se alega en la demanda la incorrecta valoración de la Segunda prueba de la Oposición, que se componía de dos partes: 1) Programación Didáctica, y 2) Unidad Didáctica, de acuerdo con los criterios de valoración previamente establecidos; actuación irregular del Tribunal; quienes superan la segunda prueba son en su mayoría, quienes en el baremo de méritos publicado ocupaban los puestos inferiores; que no se aporta documentación correspondiente a la baremación y desglose de cada miembro del Tribunal, tal y como pidieron los Servicios Jurídicos de la JCCM.

Y finalmente, se critica el informe emitido por la Presidenta del Tribunal, Dña. Fabiane Castro Olivera, como justificación de la nota emitida.



SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Concretamente dice que el recurrente obtuvo en la segunda prueba una nota de 1,7300 puntos, siendo el mínimo necesario de 5.

Que la pretensión exclusiva de la demanda es que el órgano jurisdiccional le incluya dentro de los aprobados del proceso, con una puntuación superior a 5, lo que es inviable, lo que estaría vedado al Tribunal de Justicia, al amparo de la discrecionalidad técnica del Tribunal de la Oposición; no existe ni se acredita error ostensible o manifiesto del Tribunal Calificador, y la motivación que ofrece el informe de la Presidenta del Tribunal es extenso, convincente y detallado, explicando los motivos por los que se otorgó tal puntuación.



TERCERO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el día 1 de octubre de 2.018, fecha en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la puntuación dada al Segundo Ejercicio.

Establecen las Bases del Proceso sobre la Segunda Prueba en lo que aquí interesa: '2. Segunda Prueba.

2.1. Esta prueba tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, y consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica: .......

La programación didáctica será defendida oralmente ante el Tribunal ...

La preparación y exposición oral ante el Tribunal de una unidad didáctica,...

.

2.2. El aspirante dispondrá de un tiempo máximo de una hora para la defensa oral de la programación didáctica y la exposición de la unidad didáctica. El aspirante iniciará su exposición con la defensa de la programación didáctica presentada, que no podrá exceder de treinta minutos, y a continuación realizará la exposición de la unidad didáctica. Durante el desarrollo de la defensa y exposición, el Tribunal podrá plantear al aspirante las cuestiones que estime oportunas en relación con el contenido de aquéllas.

2.3. Calificación de la Segunda Prueba.

Esta Segunda Prueba se valorará globalmente de cero a diez puntos, debiendo alcanzar el aspirante para su superación una puntuación igual o superior a cinco puntos'. (El subrayado es nuestro).

a) Doctrina judicial sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposiciones.

La STS de 16-12-2014 -ROJ STS 5341/2914-, al igual que la posterior de 16-3-2016, -ROJ STS 1592/2016, establece sobre esta materia lo siguiente: '

QUINTO.- El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.

b) Su aplicación al caso de autos.

Y desde la jurisprudencia que acaba de ser recordada ya debe decirse que en la aquí controvertida calificación otorgada al recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición no es de apreciar falta de motivación ni arbitrariedad.

En efecto, obra en el expediente profuso informe elaborado por el Tribunal colegiadamente, aunque firmado por la Presidenta, en el que se da una justificación amplia de la puntuación otorgada, concretando los puntos negativos en la defensa oral tanto de la Programación Didáctica como de la Unidad Didáctica. Tal informe y contenido se recoge en la resolución impugnada.

Se dice en el mismo respecto de la programación didáctica: '- El opositor hace entrega de su programación didáctica al tribunal por email en tiempo y forma, en la que constan las obras a trabajar con el alumno en cada unidad didáctica (recursos didácticos). En el día de la defensa, hace entrega de los ejemplares imprimidos y realiza cambios en ese documento, es decir, modifica la obra a trabajar, precisamente de la unidad didáctica que a continuación va a defender. Justifica que fue un error de digitación por su parte y se tomó la libertad de corregirlo en el ejemplar que entregó al tribunal en soporte físico. Este tribunal considera que no es correcta realizar cambios de cualquier especie en la programación didáctica una vez presentada digitalmente.

- La defensa oral fue dubitativa, nerviosa, el opositor exponía conceptos de forma muy deficiente.

Consultaba la programación constantemente para defenderla.

- El aspirante no argumentó ni fundamentó en profundidad los diferentes apartados que conforman su programación en base a la defensa que realizó de la misma.

- No se observa la relación entre los contenidos y los objetivos marcados para el curso en su defensa oral.

- Confunde Recursos Didácticos con Actividades Complementarias y Extraescolares. (pág. 21 de la programación didáctica).' Respecto de la Unidad Didáctica 'En base en su exposición, este tribunal considera como puntos negativos de la prueba del recurrente, los siguientes: - Lenguaje contradictorio en la exposición de sus ideas. Frecuentes rectificaciones en su discurso.

- El grado de profundización de los contenidos en la exposición oral no fue el esperado para la obtención de una calificación positiva por parte de este tribunal.

- Las actividades propuestas por el recurrente demostraron deficiencias en su aplicación docente.

- Si bien en su guión presenta varios apartados de los criterios de valoración, en la exposición oral no estructuró la unidad, faltando aportar y defender muchos aspectos fundamentales para el proceso de enseñanza-aprendizaje para un alumno de nivel académico elegido (4º curso de Enseñanzas Elementales).

- En la exposición oral no desarrolla ni menciona: los criterios de evaluación de la unidad didáctica, los contenidos mínimos necesarios para su superación, los criterios de calificación, los procedimientos de evaluación del aprendizaje del alumnado, las actividades de ampliación y refuerzo, los criterios de recuperación, así como tampoco la valoración de los resultados obtenidos y propuestas de mejora.'.

Los miembros del tribunal se han ratificado globalmente en los extremos recogidos en el informe que podían ser recordados dado el tiempo transcurrido. Dentro de ello se dio singular importancia al hecho de que el recurrente alterara la pieza musical que recogía en su programación didáctica y que posteriormente cambió en su exposición oral.

Ciertamente es esa una circunstancia no permitida por las bases que lógicamente ligan la exposición y defensa oral de la programación, al contenido del documento presentado previamente al Tribunal, y que fue considerada como muy negativa a la hora de puntuar al opositor.

Esta circunstancia, junto a otras que se recogen en el informe, determinaron la calificación final otorgada, que, como la base 2.3 de la Convocatoria establece, valoraba globalmente de cero a diez puntos sin sujeción a porcentajes en relación a los criterios de valoración.

De ese modo cada uno de los miembros del tribunal otorgó una puntuación determinada sin sujeción a motivación concreta de la misma.

Destacamos de esta segunda prueba dos circunstancias trascendentales; la primera, el carácter oral de la defensa tanto de la Programación Didáctica como de la Unidad Didáctica; la segunda, la inexistencia de soporte video gráfico que dejara constancia de dicha defensa oral.

Con estas premisas es difícil, por no decir imposible, que una prueba pericial pueda contradecir un posible error manifiesto o arbitrariedad del Tribunal.

En este sentido el actor aportó una pericial con la demanda, realizada por Dª. Erica , Profesora Superior de Piano en el Conservatorio Superior de Música Joaquín Rodrigo de Valencia. Dicha pericia se limita, como no podía ser de otro modo y así quedó dicho en el acto de ratificación, al examen de la Programación presentada, concluyendo su corrección y la insuficiencia de la nota dada sobre todo en comparación con la del resto de opositores; esta conclusión es insuficiente, pues por un lado indica una diferencia de criterio profesional respecto del Tribunal, no error manifiesto, y por otro es parcial en tanto no pudo contrastar la defensa oral de la Programación y la Unidad por falta de grabación, cuya necesidad se nos antoja imprescindible en futuros procesos, a fin de poder fiscalizar al menos dicha actuación y comprobar si efectivamente su actuación fue errónea o arbitraria.



TERCERO.- Finalmente, aunque el alegato se entiende, se dice que quienes superaron la segunda prueba fueron, en su mayoría, quienes en el baremo de méritos publicado ocupaban puestos inferiores.

Pues bien, no vemos qué relación tiene la valoración concreta del ejercicio del actor con ese hecho.

Si se insinúa que se trató de perjudicar a quienes tenían más méritos, no se justifica en modo alguno, más allá de una mera referencia estadística.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas al recurrente; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500. €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso.

2. Se imponen las costas al recurrente con el límite aludido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.