Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00469/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000309
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000130 /2019
De D./ña. Jose Luis
Representación D./Dª. JORGE JOSE EGEA GABALDON
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 130/2019
SENTENCIA núm. 469/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

S E N T E N C I A n.º 469/19
En Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 130/19, seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto
de 6 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia , dictado en la Pieza
separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado n.º 42/2019, en cuantía indeterminada, figuran
como parte apelante Jose Luis , representado por el Procurador Sr. Egea Gabaldón y dirigido por la Letrada
Sra. Pérez Ortega, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado que
decide la expulsión del apelante del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El extranjero, de nacionalidad marroquí, demandante en el Procedimiento Abreviado n.º 42/19, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto de 6 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 7 de los de Murcia , por el que no se accede a la suspensión del acto administrativo consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 26 de noviembre de 2018, recaída en el expediente n.º NUM000 , por la que se acuerda la expulsión de Jose Luis del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo, por un período de tres años, de conformidad con el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El auto apelado deniega la suspensión del acto impugnado al considerar que la ejecución de la sanción no vulnera el principio de presunción de inocencia; y valora los intereses en conflicto de las partes y de terceros, para determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, entendiendo que en el caso que nos ocupa, solicita la suspensión el Letrado de la parte actora por considerar que de otra forma se haría ineficaz la continuidad del recurso, perjudicando su derecho de defensa. Pero añade que dicha alegación, sin otra prueba, es insuficiente para conceder la suspensión que se solicita, la denegación de la medida cautelar no significa una vulneración del principio de presunción de inocencia, ni que los principios de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva se vean vulnerados. Y, señala, aunque la ejecución suponga la expulsión del recurrente del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida.

La parte actora recurre en apelación en base a los siguientes motivos: 1.- La suspensión del acto no producirá perjuicios a la Administración demandada, intereses generales o de tercero, sino, en su caso, un mero retraso.

2.- De acordarse la expulsión, produciría en el extranjero, daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

3.- El hecho de proceder a la expulsión, como medida cautelar, supondría prejuzgar sobre el fondo del asunto.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto impugnado por las siguientes razones: 1.-La denegación de la suspensión de la ejecutividad del acto sancionador no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima. Si el demandante ganase el pleito, nada impide que vuelva a España, e incluso, como ha apuntado la Jurisprudencia, que pudiera ser indemnizado.

2.- Tampoco se produce una situación de indefensión porque, como ha aclarado la Jurisprudencia que cita el Auto, el hecho de estar representado procesalmente garantiza su derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- En la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, no puede prevalecer el interés particular del extranjero de permanecer en España, sobre el interés general de que se aplique la Ley y se cumpla la política migratoria del Gobierno, cuya eficacia quedaría gravemente quebrantada si se concediese automáticamente la suspensión de la orden de expulsión. Fracasaría así la política migratoria, pero es que, también, el propio proceso perdería su finalidad legítima, dada la movilidad de los inmigrantes por todo el territorio Schengen, una vez terminado el pleito no habría forma de encontrarlo para hacer efectiva la expulsión

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, en lo que no resulten contradichos por los contenidos en la presente resolución.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 ) señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. En concreto señala que al no existir arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 ) 'no cabe considerar como tales (perjuicios) en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Finalmente hace constar el TS que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminado por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón determinante de que en la actual legalidad haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

Por tanto, como viene diciendo esta Sección de forma reiterada, para resolver la cuestión planteada procede valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende y, en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso ( art. 130.1 y 2 LJCA ), sin que la denegación de la medida cautelar signifique una vulneración del principio de presunción de inocencia ni tampoco de los principios de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva ( art.

24 CE ), ya que, según reiterada jurisprudencia, esta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada. En este sentido el Tribunal Constitucional, en sentencia 66/84, de 6 de junio , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada. Solamente la denegación de la medida cautelar podría vulnerar dicho derecho fundamental, propiciando un recurso de amparo, en el caso de que se demuestre que la denegación de la tutela cautelar impidió 'ad limine' el otorgamiento posterior de la justicia efectiva para el derecho o interés legítimo de que se trate. No es cierto, por lo tanto, que la expulsión suponga que no pueda defenderse en el proceso, ya que ha comparecido en el mismo procesalmente representado, pudiendo en consecuencia aportar todas las pruebas que estimó necesarias en defensa de su derecho.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, como hemos señalado en esta Sala en repetidas ocasiones, que, aunque la ejecución suponga la expulsión del actor del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida, sino que, como ha señalado la jurisprudencia, hay que examinar en el caso concreto si se da, en aplicación del principio 'fumus boni iuris', una vinculación familiar o económica de la interesada con nuestro país que suponga un 'arraigo' que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada; teniendo en cuenta, por otro lado, que la expulsión tampoco hace perder su finalidad legítima al recurso, ya que de prosperar la pretensión del actor, siempre podría regresar a España, sin que represente ningún obstáculo para la tramitación del proceso, o limite su derecho de defensa, que el extranjero, no se halle en nuestro país mientras se tramita el proceso, ya que como antes decíamos está procesalmente representado y puede hacer alegaciones y proponer las pruebas que estime convenientes a su derecho en el proceso.

Ahora bien, señalado lo anterior, en el presente caso la resolución impugnada en los autos principales y cuya suspensión se solicitaba acuerda la expulsión del actor por infringir el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 , reformado por L.O. 8/2000, pero junto a ello el recurrente sí acredita la existencia de arraigo en nuestro país, está empadronado junto a sus hermanos en el municipio de Molina del Segura desde el año 2007, y antes en el 2006, en Cieza, tiene un contrato de cuenta de ahorro, un precontrato de trabajo si obtienen el permiso de residencia que tenía solicitado y que fue archivado por falta de pago de la tasa que ignoramos si es o no firme, consta emitido un informe de arraigo para autorización de circunstancias excepcionales en 2016 por la concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de Molina.

Por lo que, sin entrar a examinar si efectivamente procede o no la expulsión, esta Sala entiende que, en aplicación de la anterior doctrina, procede la suspensión, ya que el actor acredita, aunque sea prima facie, un importante arraigo derivado de los documentos que constan en el expediente y los aportados. En consecuencia, al no haber sido desvirtuada la veracidad de estas pruebas documentales por el Abogado del Estado, la Sala acuerda revocar el auto apelado y acceder a la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación anulando y revocando el auto impugnado, y accediendo a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora impugnada); sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18 de julio de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El extranjero, de nacionalidad marroquí, demandante en el Procedimiento Abreviado n.º 42/19, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto de 6 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 7 de los de Murcia , por el que no se accede a la suspensión del acto administrativo consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 26 de noviembre de 2018, recaída en el expediente n.º NUM000 , por la que se acuerda la expulsión de Jose Luis del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo, por un período de tres años, de conformidad con el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El auto apelado deniega la suspensión del acto impugnado al considerar que la ejecución de la sanción no vulnera el principio de presunción de inocencia; y valora los intereses en conflicto de las partes y de terceros, para determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, entendiendo que en el caso que nos ocupa, solicita la suspensión el Letrado de la parte actora por considerar que de otra forma se haría ineficaz la continuidad del recurso, perjudicando su derecho de defensa. Pero añade que dicha alegación, sin otra prueba, es insuficiente para conceder la suspensión que se solicita, la denegación de la medida cautelar no significa una vulneración del principio de presunción de inocencia, ni que los principios de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva se vean vulnerados. Y, señala, aunque la ejecución suponga la expulsión del recurrente del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida.

La parte actora recurre en apelación en base a los siguientes motivos: 1.- La suspensión del acto no producirá perjuicios a la Administración demandada, intereses generales o de tercero, sino, en su caso, un mero retraso.

2.- De acordarse la expulsión, produciría en el extranjero, daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

3.- El hecho de proceder a la expulsión, como medida cautelar, supondría prejuzgar sobre el fondo del asunto.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto impugnado por las siguientes razones: 1.-La denegación de la suspensión de la ejecutividad del acto sancionador no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima. Si el demandante ganase el pleito, nada impide que vuelva a España, e incluso, como ha apuntado la Jurisprudencia, que pudiera ser indemnizado.

2.- Tampoco se produce una situación de indefensión porque, como ha aclarado la Jurisprudencia que cita el Auto, el hecho de estar representado procesalmente garantiza su derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- En la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, no puede prevalecer el interés particular del extranjero de permanecer en España, sobre el interés general de que se aplique la Ley y se cumpla la política migratoria del Gobierno, cuya eficacia quedaría gravemente quebrantada si se concediese automáticamente la suspensión de la orden de expulsión. Fracasaría así la política migratoria, pero es que, también, el propio proceso perdería su finalidad legítima, dada la movilidad de los inmigrantes por todo el territorio Schengen, una vez terminado el pleito no habría forma de encontrarlo para hacer efectiva la expulsión

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, en lo que no resulten contradichos por los contenidos en la presente resolución.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 ) señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. En concreto señala que al no existir arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 ) 'no cabe considerar como tales (perjuicios) en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Finalmente hace constar el TS que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminado por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón determinante de que en la actual legalidad haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

Por tanto, como viene diciendo esta Sección de forma reiterada, para resolver la cuestión planteada procede valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende y, en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso ( art. 130.1 y 2 LJCA ), sin que la denegación de la medida cautelar signifique una vulneración del principio de presunción de inocencia ni tampoco de los principios de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva ( art.

24 CE ), ya que, según reiterada jurisprudencia, esta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada. En este sentido el Tribunal Constitucional, en sentencia 66/84, de 6 de junio , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada. Solamente la denegación de la medida cautelar podría vulnerar dicho derecho fundamental, propiciando un recurso de amparo, en el caso de que se demuestre que la denegación de la tutela cautelar impidió 'ad limine' el otorgamiento posterior de la justicia efectiva para el derecho o interés legítimo de que se trate. No es cierto, por lo tanto, que la expulsión suponga que no pueda defenderse en el proceso, ya que ha comparecido en el mismo procesalmente representado, pudiendo en consecuencia aportar todas las pruebas que estimó necesarias en defensa de su derecho.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, como hemos señalado en esta Sala en repetidas ocasiones, que, aunque la ejecución suponga la expulsión del actor del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida, sino que, como ha señalado la jurisprudencia, hay que examinar en el caso concreto si se da, en aplicación del principio 'fumus boni iuris', una vinculación familiar o económica de la interesada con nuestro país que suponga un 'arraigo' que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada; teniendo en cuenta, por otro lado, que la expulsión tampoco hace perder su finalidad legítima al recurso, ya que de prosperar la pretensión del actor, siempre podría regresar a España, sin que represente ningún obstáculo para la tramitación del proceso, o limite su derecho de defensa, que el extranjero, no se halle en nuestro país mientras se tramita el proceso, ya que como antes decíamos está procesalmente representado y puede hacer alegaciones y proponer las pruebas que estime convenientes a su derecho en el proceso.

Ahora bien, señalado lo anterior, en el presente caso la resolución impugnada en los autos principales y cuya suspensión se solicitaba acuerda la expulsión del actor por infringir el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 , reformado por L.O. 8/2000, pero junto a ello el recurrente sí acredita la existencia de arraigo en nuestro país, está empadronado junto a sus hermanos en el municipio de Molina del Segura desde el año 2007, y antes en el 2006, en Cieza, tiene un contrato de cuenta de ahorro, un precontrato de trabajo si obtienen el permiso de residencia que tenía solicitado y que fue archivado por falta de pago de la tasa que ignoramos si es o no firme, consta emitido un informe de arraigo para autorización de circunstancias excepcionales en 2016 por la concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de Molina.

Por lo que, sin entrar a examinar si efectivamente procede o no la expulsión, esta Sala entiende que, en aplicación de la anterior doctrina, procede la suspensión, ya que el actor acredita, aunque sea prima facie, un importante arraigo derivado de los documentos que constan en el expediente y los aportados. En consecuencia, al no haber sido desvirtuada la veracidad de estas pruebas documentales por el Abogado del Estado, la Sala acuerda revocar el auto apelado y acceder a la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación anulando y revocando el auto impugnado, y accediendo a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora impugnada); sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar el recurso de apelación n.º 130/19 interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra el Auto de 12 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado n.º 302/2018, que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar acceder a la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 6 de julio de 2018, recaída en el expediente n.º NUM001 , sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que en definitiva se dicte en el proceso y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.