Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4243/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00469/2020

RECURSO DE APELACIÓN 4243/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 11 de septiembre de 2020

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4243/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como partes apelantes/apeladas por D. Gumersindo representado por la Procuradora Dña. María Ángeles Fernández Rodríguez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Couto, y por DÑA. Casilda, representada por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez y defendida por el Letrado D. Jesús Barreiro Varela, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra nº 121/2019, de 6 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 232/2017, sobre revisión de licencia y reposición de la legalidad urbanística.

Son partes apeladas la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia; y EL CONCELLO DE CANGAS, no personado en esta segunda instancia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia nº 121/2019, de 6 de mayo de 2019, en el procedimiento ordinario 232/2017, por la que se acuerda:

1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gumersindo contra la desestimación presunta de sendas denuncias presentadas en fechas respectivas 9 de diciembre de 2014 y 16 de enero de 2017, contra las obras de construcción de una edificación aislada destinada a restaurante y pensión de dos estrellas promovidas por Dª Casilda en Donón 58, 'O Couñal', al amparo de una licencia urbanística otorgada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Cangas do Morrazo de 25 de febrero de 2013 (rectificada por acuerdo de 11 de marzo de 2013).

2º.-Condenar al Concello de Cangas a incoar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística frente a la mencionada edificación, adoptando la medida cautelar de precinto y clausura de la actividad y remitiendo a continuación el expediente a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia, la cual en el plazo máximo de tres meses desde su recepción, tras los trámites pertinentes, deberá dictar resolución definitiva ordenando la restauración de la legalidad urbanística infringida.

3º.-Sin imposición de costas.

SEGUNDO:La representación procesal de DÑA. Casilda interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se revoque la sentencia impugnada en la parte desfavorable a los intereses de la apelante, y, por ello, se desestime en su integridad el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Gumersindo contra la desestimación presunta de sendas denuncias presentadas en fechas respectivas 9 de diciembre de 2014 y 16 de enero de 2017, contra las obras de construcción de una edificación aislada destinada a restaurante y pensión de dos estrellas promovidas por Dª Casilda en Donón, nº 58, 'O Couñal' al amparo de una licencia urbanística otorgada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Cangas do Morrazo de 25 de febrero de 2013 (rectificada por Acuerdo de 11 de marzo de 2013) .

TERCERO: La representación procesal de D. Gumersindo interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento que es objeto de impugnación en ese escrito, por no ajustarse a derecho, y se dicte otra por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto revoque y anule por no ajustarse a derecho el pronunciamiento obrante en el último párrafo del Fundamento de Derecho III de la sentencia, en el sentido de estimar igualmente el recurso interpuesto por dicha parte dirigido frente a la licencia municipal de 25/02/2013, otorgada a la codemandada, D.ª Casilda por acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local (JGL) de Cangas, corregido, por Acuerdo de la JGL de Cangas, del 11/03/2013. Con imposición de las costas a la Administración recurrida.

CUARTO: Los dos recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

La representación procesal de DÑA. Casilda presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo, solicitando que se desestime, con imposición de costas al apelante.

La representación procesal del CONCELLO DE CANGAS presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo, solicitando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas al recurrente.

QUINTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos expresados en el encabezamiento, se admitieron los recursos de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre el recurso de apelación de D. Gumersindo.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en las siguientes consideraciones.

Discrepa de los argumentos del Juzgador 'a quo' para desestimar la pretensión obrante en la denuncia urbanística del aquí apelante que presentó en el Registro General de la Xunta de Galicia, de Vigo, el día 9/12/2014, frente al Concello de Cangas, autoridades, funcionarios y personal al servicio del mismo, en la que se pretendía la suspensión de los efectos de la licencia urbanística otorgada a la ahora co-demandada, D.ª Casilda, por acuerdo de la JGL, en su sesión de fecha 25/02/2013, rectificada por acuerdo de la JGL, de 11/03/2013 (Expte.: NUM000). Y ello, por entender que dicha licencia adolecía de vicio de nulidad de pleno derecho; y consecuentemente, interesaba la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, dando cuenta de forma inmediata a la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU), y que en el plazo de diez días se diese traslado directo del acto suspendido al órgano jurisdiccional competente, en la forma y con los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa. O bien, al ser una licencia contraria al ordenamiento urbanístico, interesaba su revisión a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 20 de noviembre o por el procedimiento del artículo 127 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

El único argumento que se aduce en la sentencia impugnada para desestimar la pretensión deducida en relación a la licencia se basa en la estimación de una excepción formal esgrimida por la co-demandada, D.ª Casilda en su escrito de contestación de la demanda contra el aquí apelante, por haber incurrido en mala fe y abuso de derecho promoviendo este proceso judicial extemporáneamente frente a dicha licencia. Lo cual sorprende al recurrente, toda vez que si se repasa el contenido de dicho escrito de contestación y de sus conclusiones, no halla tal mención alguna a tal excepción.

Las razones expuestas por el Juzgador 'a quo' se basan en meras suposiciones, sin prueba fehaciente alguna. Considera insólito que 'con tan escasos mimbres' se asevere de forma absoluta por el Juzgador de instancia que la única finalidad de tales denuncias era conseguir, en fraude de ley, la reapertura del plazo para impugnar judicialmente la licencia de obras de 25/2/2013, apoyándose en proyecto técnico aportado con la solicitud de licencia de obras y su contraste con los Informes al respecto de la Inspectora urbanística de la APLU, D.ª Marta, de fechas: 12/5/2016 (obrante a los folios: 226 al 229 de las AA.II.), que concluyen que la edificación ejecutada es mayor que la grafiada en el proyecto' y se concreta la superficie de la edificaciónque se encuentra fuera del núcleo rural, en función de distintos criterios.Por ello considera que el Juzgador ha incurrido en una incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil.

Considera además que ha estado en la mano del Concello de Cangas evitar el retraso en el conocimiento judicial de los hechos denunciados: bastaría una mera respuesta en el sentido de desestimar por las razones dadas por la subinspectora de la APLU en un tiempo razonable.

En cuanto a la afirmación del Juzgador de instancia de que ha actuado en connivencia con D. Torcuato, manifiesta que ello no está avalado por la prueba practicada en estos autos.

Niega la existencia de mala fe en su proceder, en cuanto al ejercicio de la acción pública urbanística en lo concerniente a su pretensión de nulidad de la licencia urbanística en cuestión, basándose en que la Junta de Gobierno Local, en su sesión de fecha, 03/06/2013 acordó aprobar la propuesta de resolución de la Jefa de Urbanismo del Concello de Cangas, obrante en su Informe de fecha 31/05/2013 (doc. 28 e.a.), de suspensión de la eficacia de la licencia nº NUM000, por constituir su contenido una infracción urbanística grave, y dar traslado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra. Dicha resolución tenía en cuenta el Informe del Arquitecto municipal, de fecha 31/05/2013 (documento 26 del expdte.), en el que se reseña que: 'se puede comprobar que las obras que se están ejecutando se amparan en unos planos que no se ajustan a la realidad existente, por lo que incurren en una infracción del ordenamiento jurídico al realizarse, en parte, sobre suelo rústico de espacios naturales'. Este acuerdo de suspensión de los efectos de la indicada licencia vino a ser la respuesta del Concello de Cangas a la denuncia urbanística de D.ª Olga, formulada por medio de escrito de fecha 21/5/2013, y quedó sin efecto, al no formular el Concello de Cangas la correspondiente solicitud revisora ante la jurisdicción contencioso-administrativa de la licencia de obras otorgada; pues, por razones que se desconocen se dejó transcurrir el plazo de 10 días para ello.

Le llama la atención a la parte que se diga que ha incurrido en fraude de Ley; cuando lo cierto es que el archivo de las actuaciones informativas (AA.II) llevadas a cabo por la APLU, a raíz del Informe de la Sra. Subinspectora de la APLU, al que se hace referencia en el folio 126 de las AA.II, en donde consta el archivo inicial, de fecha 29/05/2014; fue impugnado en el mes de noviembre de ese mismo año, interponiendo recurso extraordinario de revisión, que dio lugar al re- estudio/reactivación por la APLU de la denuncia presentada del Sr. Gumersindo ante dicha Agencia; en el mes de julio de 2016, eso sí tras la llamada de atención a dicha Agencia, por la Valedora do Pobo, a raíz de la queja del aquí apelante, de fecha 05/06/2016, ante la tardanza en dar respuesta a dicho recurso extraordinario. AA.II. que culminan con el Informe redactado en fecha 18/11/2016 (obrante a los folios: 249 al 256 de las AA.II.), en el sentido de que procede dar traslado de las actuaciones informativas PON/216/2014 al Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, para que de acuerdo con el artículo 152.3 c y 156 de la Ley 2/2016, del 10 de febrero, del Suelo de Galicia, adopte las medidas de reposición de la legalidad urbanística que procedan para ajustar las obras ejecutadas a las condiciones señaladas en el título habilitante. Y sin que el Concello de Cangas diera respuesta expresa a las denuncias del Sr. Gumersindo.

Por todo ello solicita que se inicie la tramitación del expediente de revisión de los efectos de la licencia de obras otorgada a la codemandada.

SEGUNDO: Sobre los límites de la solicitud de revisión de oficio y del ejercicio de la acción pública.

De conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), ' Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.' Estos mismos límites se recogen en el artículo 110 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

En atención al carácter imprescriptible de la acción de nulidad ex artículo 102 de la LRJPAC 30/1992 (ahora artículo 106 de la LPAC 39/2015) y la posibilidad de proceder a la revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho sin sujeción a plazo (en cualquier momento), el legislador establecía en el artículo 106 de la LRJPAC 30/1992 (y hoy en el artículo 110 de la LPAC 39/2015) la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego.

Esta previsión legal del artículo 106 de la LRJPAC 30/1992 permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Así lo advierte la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 1.096/2018, de 26/06/2018, nº recurso: 2011/2016 , que complementa lo que se acaba de exponer con estas consideraciones:

'Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la LPAC , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. cont- advo. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. cont-advo. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que:

«[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).'

El apelante no desvirtúa con sus alegatos las fundadas apreciaciones de la sentencia de instancia a propósito de la concurrencia de un abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, no amparados por el ordenamiento jurídico. Debe tenerse en cuenta que el objeto del recurso contencioso-administrativo era la desestimación por silencio administrativo de la denuncia presentada el 9 de diciembre de 2014, reiterada en el año 2017, dirigida al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cangas, contra dicho Ayuntamiento, autoridades y funcionario y personal al servicio del mismo, ' responsables de la dejación de funciones e inacción, permitiendo actividades constructivas edificatorias en terrenos calificados como 'rústico de protección de espacios naturales', consistentes en la construcción de una edificación para restaurante y dos apartamentos', en el lugar de Donón, 58, en 'O Couñal', Donón, Hío en el término municipal de Cangas (Pontevedra), promovidas por D.ª Casilda, amparándose en una licencia municipal nula de pleno derecho -'Expte.: NUM000'-, otorgada el 25/02/13, al haberla emplazado erróneamente dentro del suelo de núcleo rural de Donón; y por lo tanto careciendo de la previa y preceptiva autorización autonómica, al estar la parcela inmersa en terrenos especialmente protegidos de espacios naturales, según las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento de Cangas (...), y cuyos usos residenciales e industriales, se encuentran entre los prohibidos, constituyendo ello una infracción urbanística muy grave.'

Decía el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo que ' En este escrito de denuncia en el que se venía a poner de manifiesto que las actividades constructivas edificatorias objeto de denuncia se amparaban en una licencia municipal (Expte.: NUM000) otorgada erróneamente por Decreto de la Alcaldía de Cangas, en fecha 25/2/2013, para construcción de una edificación para restaurante y dos apartamentos, al haber sido ubicadas las dos parcelas en las que se emplaza tal edificación dentro de terrenos calificados como 'suelo de núcleo rural de Donón', cuando lo cierto es que se encuentran dentro de 'suelo especialmente protegido de espacios naturales'.

Lo denunciado, en suma, era que ' nos encontramos ante un acto de concesión de licencia municipal de obras, cuyo contenido resulta ser nulo de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en los apartados b ), d ), e ) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('LRJAP y PAC'), o bien anulable, de entenderse que el otorgamiento de la licencia en cuestión no encaja dentro de ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho'; y por ello se solicitaba de la Alcaldía de Cangas, al constituir los hechos denunciados una infracción urbanística muy grave, a tenor de lo dispuesto en los artículos: 212, 214 y 217.2.b, de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, y los artículos: 58 y 59 del Real Decreto 29/1999, de 21 de enero, del Reglamento de Disciplina Urbanística, que por la Alcaldía de Cangas, 'disponga la suspensión de los efectos de esa licencia y, consiguientemente, la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, al constituir esos actos administrativos una infracción muy grave, cualquiera que sea la fecha del otorgamiento de la licencia, dando cuenta de forma inmediata a la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en quien recaen las competencias urbanísticas en los suelos rústicos (...). O bien, al ser una licencia contraria al ordenamiento urbanística deberá ser revisada a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en los artículos 102 y 103 de la LRJAP y PAC; o por el procedimiento establecido en el artículo 127 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ).'

Esta denuncia fue reiterada por el actor, por medio de escrito de fecha 16/1/2017, y el recurso contencioso-administrativo se dirige contra la ' denegación presunta por silencio administrativo, de las solicitudes de mi representado, obrantes en sus escritos dirigidos al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cangas, con fechas de entrada en el Registro General de la Xunta de Galicia, en Vigo, del: 9/12/2014 y 16/1/2017.'

Pues bien, la cronología de los expedientes municipales y de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) evidencian que con el presente recurso se están volviendo a plantear cuestiones, en relación con la nulidad de la licencia, que ya fueron resueltas por actos previos que ya analizaron esas alegaciones de nulidad, y alcanzaron firmeza, siendo consentidas por el aquí recurrente y por la persona que presentó la denuncia inicial, cuya connivencia con el recurrente está documentada de forma objetiva en el expediente, tal y como aprecia la sentencia de instancia.

Es decir, no solo se pretende revisar un acto firme -la licencia otorgada el 25 de febrero de 2013- sino que esa pretensión revisoria implicaría la revisión a su vez de otros actos firmes que ya habían desestimado esa misma pretensión, actos consentidos tanto por la denunciante inicial de las obras como por el aquí apelante. Es decir, la cuestión de la nulidad de la licencia de la licencia otorgada por acto firme ya se había planteado previamente y se había desestimado por actos que el aquí recurrente y la denunciante inicial consintieron sin haberlos recurrido, lo que justifica la apreciación de que el presente recurso está incurso en la prohibición de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, por cuanto se elude la carga de recurrir las resoluciones administrativas dentro de plazo, y ello no solo en relación a la licencia cuya nulidad se pretende, sino los actos que ya resolvieron sobre las denuncias y recursos presentados en relación a la misma. Admitir tal comportamiento no solo contraviene la seguridad jurídica, sino que implicaría dejar permanentemente abierta la cuestión de la nulidad de las licencias, tanto con independencia del tiempo transcurrido desde su otorgamiento (en este caso, más de cuatro años cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo), como con independencia de que la misma nulidad ya se hubiese pretendido con anterioridad y se hubiese desestimado la revisión, sin que los actos expresos desestimatorios de tal pretensión revisoria hubieran sido recurridos.

Así, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º. La nulidad de la licencia, por el mismo motivo, ya fue en su momento suscitada en el recurso administrativo presentado por Dª Olga que fue desestimado el 9 de septiembre de 2013 (doc. 41 del expediente municipal) , por el que se acuerda alzar la suspensión de los efectos de la licencia previamente acordada y desestimar el recurso de reposición formulado por Dª Olga en el que se solicitaba que por el Concello se iniciase expediente de revisión de oficio de la licencia otorgada, resolución que alcanzó firmeza, siendo consentida por la recurrente.

2º. Cuando el curso de ejecución de las obras ya se encontraba más avanzado D. Gumersindo formula denuncia el 31-3-2014 ante la APLU, y ocho días después se presenta la misma denuncia por Dña. Olga.

3º. La actuación conjunta y coordinada de Dña. Olga y D. Gumersindo no es una mera conjetura del juzgador de instancia. Al margen de la significativa proximidad temporal de sus denuncias, consta al folio 138 del expediente de la APLU PON 216/2014 una diligencia en la que deja constancia de que el 24/09/2014 comparece en dependencias administrativas D. Torcuato -representante de la denunciante Dña. Olga- y D. Gumersindo, con el fin de examinar las actuaciones informativas, y se les entrega copia de la medición realizada por la subinspectora urbanística.

4º. La cuestión de la nulidad de la licencia ya fue planteada por el aquí apelante y por la denunciante Dña. Olga y por D. Gumersindo con anterioridad al presente procedimiento jurisdiccional, y fue examinada por la APLU, dando respuesta a las denuncias de 31-3-2014 y 8-4-2014, mediante la resolución de 29 de mayo de 2014, de archivo de las diligencias informativas, que acuerda archivar ambas denuncias por entender que las obras ejecutadas no invaden el Suelo Rústico (Folios 117-126 del expediente de la APLU) situándose en su integridad en Suelo de Núcleo Rural.

5º. Frente a la resolución de archivo decretada por la APLU se interpone por Dª Olga recurso de reposición ( Fl. 141-159 CD expediente APLU) y por D. Gumersindo recurso extraordinario de revisión (Folios 164-175 CD expediente APLU), siendo ambos recursos, el de reposición y el extraordinario de revisión, rechazados por sendas Resoluciones del Director de la APLU de 18.11.2016 (que figuran incorporadas como documentos del Expediente municipal 58 y 59), no recurridas en vías jurisdiccional.

La formulación del recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de denuncias que versan igualmente sobre la nulidad de la licencia municipal otorgada en el año 2013 representa un abuso de derecho, ya que se elude la carga de recurrir las resoluciones previas que ya se pronunciaron sobre la supuesta nulidad de la licencia y la rechazaron por entender que no se invadía suelo rústico.

No se ofrece ninguna explicación del motivo por el se dejan precluir los plazos de recurso frente a la resolución municipal de 9 de septiembre de 2013 -que acuerda alzar la suspensión de los efectos de la licencia previamente acordada y desestimar el recurso de reposición formulado por Dª Olga en el que se solicitaba que por el Concello se iniciase expediente de revisión de oficio de la licencia - y frente a la resolución de la APLU de 18.11.2016 -por las que se rechazan los recursos de reposición y extraordinario de revisión frente al archivo de las diligencias informativas- y en cambio se reitera en el año 2017 una denuncia ya formulada en el año 2014, de idéntico contenido a la formulada por la denunciante inicial de las obras, eludiendo la carga de impugnar las resoluciones que ya se habían pronunciado sobre la supuesta invasión de suelo rústico por los proyectos autorizados.

Es cierto que la acción de nulidad tiene por objeto actos firmes, pero no lo es menos que, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, nº recurso: 3493/2011 , ' la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares'.

Ello lleva al Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 20-7-2005, (Rec. 2151/2002 ), a considerar que quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, pese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102.1 LRJPAC 30/1992, y el intentar hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un sistema de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal anulación.

Lo razonado en la sentencia apelada y lo expuesto en la presente avala que el interesado tuvo sobradas oportunidades de reaccionar frente a las obras previstas en el proyecto autorizado por licencia municipal, y dejó precluir los plazos de impugnación voluntariamente, sin que sea admisible un uso alternativo de la solicitud de revisión con la finalidad de eludir los plazos de recurso ordinario, máxime cuando esa nulidad ya se ha planteado previamente en vía administrativa, se ha rechazado por las Administraciones y no se ha recurrido dentro de plazo esa resolución de rechazo.

Cuestión distinta es la referida a la ejecución material de las obras, y el desvío respecto a lo autorizado, en el que la denuncia presentada se encuentra dentro del plazo ordinario de 6 años desde la total terminación de las obras, tal y como advierte la sentencia aquí recurrida en apelación. Resulta necesario deslindar las cuestiones atinentes a la nulidad de la licencia (que se juzgan en función del contraste del proyecto presentado con la normativa aplicable) de las relativas a la ejecución material de la obra, las cuales no determinan la procedencia de una revisión de la licencia sino la incoación de expediente de reposición de la legalidad si se acredita algún desvío en su ejecución respecto a los términos y condiciones del proyecto autorizado. Estas cuestiones son abordadas de forma diferenciada en la sentencia, y respecto a las mismas de hecho se estima la pretensión actora, condenando a la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Por todo lo expuesto, se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo.

TERCERO: Sobre el recurso de apelación de DÑA. Casilda.

El recurso de apelación interpuesto por DÑA. Casilda se dirige únicamente frente al pronunciamiento desfavorable a sus intereses contenido en la sentencia aquí apelada, el cual se concreta en la condena al Concello de Cangas a iniciar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística frente a la mencionada edificación, adoptando la medida cautelar de precinto y clausura de actividad y remitiendo a continuación el expediente a la Axencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), la cual en el plazo máximo de tres meses desde su recepción, tras los trámites pertinentes, deberá dictar resolución definitiva ordenando la restauración de la legalidad urbanística infringida.

Las razones en las que se sustentan su discrepancia son las siguientes:

1.-El punto segundo del fallo ordena a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (en adelante APLU) adoptar una resolución sobre una cuestión sobre la que la Axencia ya había tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad. Y, lo que es más importante, se pronunció en sentido contrario a lo que ahora se le ordena por el juez mediante una Resolución de 29 de mayo de 2014 que, a todas luces, ha ganado firmeza a estas alturas. Así, por sendas Resoluciones del Director de la APLU de 18.11.2016 (Documento nº 58 y 59 expediente) se desestimaron tanto el recurso de reposición interpuesto por D. Olga (Fl. 141-159 CD) como el recurso extraordinario de revisión interpuesto por D. Gumersindo (Fl. 164-175 CD) frente al archivo de las actuaciones informativas, sin que por Dª Olga o D. Gumersindo se acudiera en tiempo y forma a la vía jurisdiccional.

Es por ello que, existiendo una resolución firme de la APLU que declaró que las obras se ajustaban a la licencia concedida por el ente municipal, resolución de archivo que no ha sido recurrida jurisdiccionalmente ni ha sido objeto de revisión por ninguno de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico ( Arts. 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), no puede a través de un procedimiento judicial seguido frente a un órgano distinto - el Concello de Cangas do Morrazo- imponérsele a la APLU el dictado de una resolución que entra en abierta contradicción con una resolución firme previamente adoptada por ese mismo ente autonómico.

2.-La perfecta adecuación de las obras ejecutadas a la licencia conferida por el Concello de Cangas de Morrazo ha quedado plenamente acreditada en el expediente administrativo, en el que no solo consta la preceptiva tira de cuerdas previa al inicio de la ejecución de las obras, sino también el certificado final de obra emitido por el técnico director de la misma el 06.05.2015 ( Documento 54 expediente), y, el informe emitido por el técnico municipal previa visita de comprobación el 24 de enero de 2017 en el que se concluye que las obras se ajustan a la licencia de obra otorgada por el ente municipal (Documento 65 expediente).

La presunción de certeza e imparcialidad de los técnicos municipales jurisprudencialmente reconocida no puede ser enervada por una mera superposición de una planimetría (de las Normas Subsidiarías de Planeamiento del Concello de Cangas de 1993) sobre una ortofotografía aérea, superposición en la que basan las conclusiones expresadas por la subinspectora urbanística de la APLU. Más si cabe todavía cuando para la confección de la cartografía años atrás se utilizaba el datum ED 50, el cual fue sustituido en virtud Art. 3 del Real Decreto 1071/2007, de 27 de julio, por el que se regula el sistema geodésico de referencia oficial en España por el sistema ETRS89 (European Terrestrial Reference System 1989) que se ese constituyó en el sistema de referencia geodésico oficial en España para la referenciación geográfica y cartográfica en el ámbito de la Península Ibérica y las Islas Baleares.

3.-La cuestión no puede ser como parece entender la sentencia si la edificación invade terrenos a los que resulte de aplicación el régimen de suelo rústico, lo que no ha acreditado por las razones antes advertidas, sino si la edificación se ajusta o no a la licencia de obra otorgada por el ente municipal (que no ha sido impugnada en tiempo y forma ni ha sido objeto de procedimiento alguno de revisión), pues es la falta de ajuste a la licencia, y no al planeamiento urbanístico, lo único que puede motivar la adopción de medidas tendentes a la restauración de la legalidad urbanística.

4.-Si bien la licencia de primera ocupación no llegó a ser otorgada de forma expresa por el ente municipal, por razones ajenas totalmente a la Sra. Casilda - quien presentó la documentación legalmente exigida para ello-, la misma sí fue informada favorablemente por el técnico municipal en fecha 4 de enero de 2017 (Documento 65 Expediente) siendo dicho informe posteriormente ratificado por el informe emitido por el técnico municipal el 1.06.2017 ( Documento nº 12 del expediente 1619-12 (X-2015/2017)remitido por el Concello de Cangas) , el cual sirvió de base para la toma de conocimiento de la comunicación previa de inicio de actividad formulada por la Sra. Casilda por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Cangas do Morrazo de 16.06.2017 ( Documento nº 13 del expediente 1619-12 (X-2015/2017),acuerdo (que también ha devenido firme) que viene a corroborar que las obras se ajustaban al proyecto licenciado.

CUARTO: Sobre la reposición de la legalidad.

El hecho de que la APLU hubiese dictado una resolución el 29 de mayo de 2014 archivando las diligencias informativas, por considerar que las obras no invadían terrenos clasificados como suelo rústico, no es óbice para la tramitación del expediente de reposición de la legalidad que ordena la sentencia, el cual se basa en indicios de invasión resultantes de un informe posterior de la Subinspectora de la APLU, y de un traslado ulterior de la APLU al Concello, al objeto de la adopción de esas medidas de reposición de la legalidad, en función de ese informe posterior del año 2016, que arroja conclusiones distintas a las asumidas en la resolución de archivo de las diligencias informativas del año 2014. Una cosa es que no proceda tramitar el expediente de revisión de la licencia, y cuestión distinta es que, una vez ejecutada la obra, no se deba analizar el ajuste de la obra ejecutada a la licencia concedida y verificar que dicha obra ya ejecutada no invade terrenos clasificados como suelo rústico.

Se trata de una cuestión controvertida, en la que hay informes contradictorios, pero la base probatoria en que se fundamenta la sentencia es suficiente para condenar a la incoación y tramitación del expediente por las Administraciones respectivamente competentes, debiendo ser en el marco de dicho procedimiento donde la Sra. Casilda pueda ejercer su derecho de defensa, a los efectos de intentar justificar la correspondencia de la obra con el proyecto autorizado por la licencia.

El informe posterior de la inspectora de la APLU de fecha 12 de mayo de 2016 alude a un desvío en la ejecución, concluyendo que la edificación ejecutada es mayor que la grafiada en el proyecto, y ante esa conclusión -plasmada en informe posterior al acuerdo de archivo de las diligencias informativas- resulta conforme a derecho condenar a incoar el expediente de reposición de la legalidad, en el que se esclarezca de forma definitiva esa cuestión. También se valora en dicho informe que en el caso de considerar que el núcleo rural viene delimitado por una línea tangente por el exterior a la línea de puntos que según la leyenda del plano de las Normas Subsidiarias de Planeamiento -tal y como considera el Concello de Cangas- la edificación estaría en su mayor parte dentro del núcleo, pero el anexo noroeste estaría fuera. Sin embargo, en el caso de considerar que el núcleo rural delimitado por una línea 'límite de ordenanza', la mayor parte de la edificación estaría fuera del núcleo. Se advierte que si se superpone a la misma escala la fotografía aérea y el plano de emplazamiento del proyecto que obtuvo licencia municipal, aportado por el Concello de Cangas, parece que la edificación ejecutada es mayor que la grafiada en el proyecto.

En el informe posterior de la inspectora urbanística de 20 de junio de 2016 se concretan las superficies que estarían fuera del núcleo, según se considere como límite del núcleo:

- la línea tangente exterior a los círculos de delimitación (26,22 m2),

- la línea por el eje de los círculos de delimitación (96,80 m2),

- o la línea tangente interior a los círculos de delimitación (154,25 m2).

En el informe pericial aportado por la representación procesal de D. Gumersindo se concluye que la situación de la edificación proyectada por el arquitecto redactor del proyecto no responde a la realidad del núcleo de Donón, reflejado en el plano de ordenación urbanística nº 4 de las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento de Cangas, y que la edificación se encuentra ubicada en un 87,78% en terrenos calificados como de suelo no urbanizable de protección de espacios naturales y un 12,22% en terrenos calificados como de suelo no urbanizable de núcleos rurales, si bien matiza que no pudo comprobar que la superficie construida sea coincidente con la plasmada en el proyecto base, aunque las superficies y cotas de los planos de los proyectos básicos y de ejecución son coincidentes.

Aunque en el expediente municipal figuran el certificado final de obra emitido por el técnico director de la misma el 06.05.2015 ( Documento 54 expediente), y el informe emitido por el técnico municipal previa visita de comprobación el 24 de enero de 2017 en el que se concluye que las obras se ajustan a la licencia de obra otorgada por el ente municipal (Documento 65 expediente), habida cuenta de los informes anteriormente referidos, y del traslado que la APLU realizó al Concello para tramitar expediente de reposición de la legalidad en el que se compruebe el ajuste de la obra ejecutada a las condiciones de la licencia, y teniendo en cuenta que dicho expediente no se había incoado por el Concello, según la información remitida por este como diligencia final, debe considerarse procedente la condena a dicha incoación, en los términos acordados por la sentencia, como actuación obligada para esclarecer la procedencia de adoptar medidas concretas de reposición de la legalidad, en cuanto al ajuste de la edificación a las condiciones de la licencia, tanto por dimensiones y características de las obras como por su emplazamiento, toda vez que la licencia autorizó la realización de las obras dentro del núcleo rural de Donón, debiendo incoarse y tramitarse el expediente para esclarecer si se la obra ejecutada cumple o no los términos y condiciones de la licencia concedida.

El hecho de que se haya tomado conocimiento de la comunicación previa de inicio de actividad no es causa impeditiva de la obligada incoación del expediente de reposición de la legalidad, sobre todo teniendo en cuenta que no hay resolución expresa sobre el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y que esta no se puede considerar obtenida por silencio sin una prueba fehaciente del completo ajuste de la edificación a las condiciones de la licencia, extremo que debe ser fiscalizado en el expediente de reposición de la legalidad, habida cuenta de las pruebas aportadas, que en una valoración conjunta, como hace la sentencia apelada, ofrecen cuando menos indicios de que la ejecución ha podido comportar una cierta invasión de suelo rústico, extremo cuya magnitud se debe concretar en el expediente a cuya incoación se condena al Concello de Cangas.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Casilda, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición a cada una de las partes apelantes de las costas procesales, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos y partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra nº 121/2019, de 6 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 232/2017, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Con imposición de las costas procesales al apelante con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

2º. DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Casilda contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra nº 121/2019, de 6 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 232/2017, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Con imposición de las costas procesales al apelante con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.