Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 126/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0017856
RECURSO DE APELACIÓN 126/2017
SENTENCIA NÚMERO 47
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 126/2017 interpuesto por
D. Jose Francisco representado por el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume contra la Sentencia de
fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario número 382/2015. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado
por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de octubre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 382/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Francisco representado por el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.



SEGUNDO.- La representación de D. Jose Francisco interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia apelada y se estimase el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Director General de la Edificación de fecha 9 de marzo de 2015.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 18 de enero de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 382/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Francisco representado por el Procurador D. Héctor Luis Olivan Guillaume, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de 5 de junio de 2015 dictada por el Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras, dictada en el expediente NUM000 que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Pedro Pablo Fernández Grau en representación de D. Jose Francisco contra la Resolución de fecha 9 de marzo de 2015 pro la que se requirió al denunciado para que en el plazo de dos meses, procediera a la legalización de las obras de ampliación de la vivienda ocupando la terraza de planta NUM001 realizadas en la finca sita en la CALLE000 , NUM002 '.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia estimatoria que anulase la resolución recurrida con expresa imposición de costas.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Respecto de la falta de competencia por razón de la materia del Director General de la Edificación para dictar la orden de legalización, cita la STSJ Madrid Sección 2ª de 23-02-2012 y afirma la competencia puesto que la tenía en virtud del Acuerdo de la Junta de Gobierno de Madrid de fecha 17/01/2014. Respecto de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, desestima la alegación puesto que la orden de legalización se notificó el día 30 de marzo de 2015 y para que dicha caducidad tuviera lugar era necesario que las obras hubieran finalizado con anterioridad al 30-03-2011, sin embargo el recurrente solo aporta una foto aérea del año 2010 y en la misma se puede ver como la obra no estaba ejecutada, a lo que hay que añadir el informe técnico municipal que indica que la obra no estaba totalmente ejecutada con anterioridad al año 2010. Añade que las obras no tienen licencia y que no se ha vulnerado el principio de igualdad ni de confianza legítima ni derecho fundamental alguno como el derecho a la intimidad o inviolabilidad del domicilio porque el derecho de igualdad solo puede ser ejercitado en el cumplimiento de la legalidad y porque las obras son visibles desde el exterior.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Jose Francisco sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar afirma que no se ha resuelto correctamente la alegación de la falta de competencia siendo nulo el acto impugnado.

En segundo lugar alega infracción del art. 195.1 de la Ley 9/2001 respecto de la caducidad de la acción de la Administración. Resalta la fotografía del Instituto de Estadística de la Comunidad de Madrid aportada con la demanda, siendo un error manifiesto la ubicación dada por el juzgador en la fotografía, la cual no ha podido ser obtenida en mejor resolución pero que aún en el presente supuesto permite deducir que la obra se ha realizado en el lapso de tiempo estipulado.

En tercer lugar alega error en la valoración de la prueba puesto que el Juzgador presume ciertas las fotografías recogidas en el expediente, y sin embargo dichas fotografías poseen una clara falta de rigor.

En cuarto lugar reitera la existencia de confianza legítima ya que los propietarios de las viviendas afectas de las mismas características poseían una opinión generalizada en la zona de que sería posible la construcción de un cerramiento en su vivienda, por pura analogía.

Y por último invoca vulneración del art. 18.1 CE puesto que aun siendo las obras visibles desde el exterior, se acredita a través del expediente que los funcionarios accedieron al interior de la finca para realizar comprobaciones y que anteriormente la Policía Municipal accedió al domicilio sin la debida autorización de sus moradores.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar se adhiere a la fundamentación de la sentencia apelada y resalta que el recurso de apelación carece de crítica de la sentencia y se limita a reiterar el contenido del recurso contencioso- administrativo.

Respecto de la falta de competencia, afirma la existencia de competencia en virtud del Acuerdo de la Junta General de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 17 de enero de 2013, art. 11.1.1.2.

Niega la caducidad de la acción puesto que el recurrente no ha presentado prueba de la total terminación de las obras 4 años antes, porque solo aporta una fotografía del 2010 en la que por el contrario puede comprobarse como la obra no estaba terminada.

Niega la violación del principio de buena fe y confianza legítima porque la Administración está cumpliendo su obligación de hacer cumplir la legalidad urbanística y niega la violación de la intimidad ya que las obras se observan por el inspector desde la vía pública.



CUARTO.- Procede examinar los motivos de apelación.

En cuanto a la falta de competencia con invocación del art. 12 en relación con el art. 62.1.b) de la Ley 30/92 , procede desestimarlo en atención a la siguiente argumentación. En sentencia de esta Sala y sección de 16/12/2015, recurso 715/2014 , hemos dicho ' La cuestión así planteada tiene su origen en el contenido de los Acuerdos de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fechas 5 de enero de 2012 (' Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda. Organización, estructura y delegación de competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos ') y 26 de enero de 2012 (' Organización y estructura de los Distritos y delegación de competencias en las Juntas Municipales, en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos '). Así, mientras que el primero de los citados Acuerdos atribuye la competencia en materia de disciplina urbanística, por delegación de la Junta de Gobierno, al Director General de Control de la Edificación (artículo 11.1.1.2.b)), el segundo de los Acuerdos citados atribuye idéntica competencia, también por delegación de la Junta de Gobierno, a los Gerentes de Distrito (artículo 6.5.k)). Dicha aparente contradicción es resuelta por el Juzgador de la instancia acudiendo a la Disposición Derogatoria Única de éste último Acuerdo, por el que se establece la derogación de 'todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo establecido' en el propio Acuerdo. De esta forma, llega a la conclusión de que la competencia en la materia que nos ocupa queda establecida, por delegación de la Junta de Gobierno en los Gerentes de Distrito. La Sala no comparte dicho criterio por las razones que a continuación se exponen.

En efecto, el Acuerdo de 26 de enero de 2012, por el que se viene a establecer la organización y estructura de los Distritos, contempla y regula las competencias atribuidas de los distintos órganos de los Distritos, con particular referencia a las delegadas por la Junta de Gobierno. Concretamente, el artículo 3.2 se ocupa de la competencias delegadas en las Juntas Municipales de los Distritos, el artículo 4 se refiere a los Concejales Presidentes, y el artículo 6 a los Gerentes de los Distritos. Pues bien, todos y cada uno de los preceptos citados, previamente a la enumeración de las competencias atribuidas por delegación a los respectivos órganos de los Distritos, previenen que ello se efectúa 'sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas en otros órganos o servicios municipales'. Esto es, la atribución y reparto competencial establecido en el citado Acuerdo deja a salvo ('sin perjuicio') las competencias atribuidas o delgadas en otros órganos o servicios municipales, por lo que la nueva ordenación o atribución competencias no supondrá, en ningún caso, ninguna derogación o modificación de la que pudiera haberse establecido con anterioridad en favor de otros órganos o servicios municipales. Dicho de otro modo, el reparto o atribución competencial, por delegación de la Junta de Gobierno, sólo surtirá efecto cuando no contradiga o menoscabe alguna atribución competencial realizada con anterioridad. En definitiva, el reparto competencial que se efectúa en el Acuerdo de 26 de enero de 2012 debe entenderse supeditado a cualquier atribución competencial por delegación que hubiese efectuado la propia Junta de Gobierno, de tal forma que si existiese una delegación anterior en órgano o servicio municipal distinto al contemplado en dicho Acuerdo se dará preferencia a dicha otra concreta delegación. Pues bien, el artículo 6.5.2.b) del citado Acuerdo de 26 de enero de 2012 atribuye, por delegación, competencia a los Gerentes de Distrito en materia de disciplina urbanística, y dicha delegación, como ya hemos dicho, se efectúa sin perjuicio de las ya delegadas en otros órganos o servicios municipales. Por su parte, el artículo 11.1.1.2.b) del Acuerdo de 5 de enero de 2012 atribuye idéntica delegación competencial en favor de la Dirección General de Control de la Edificación por lo que, de acuerdo con lo hasta ahora dicho, deberá darse prevalencia a ésta delegación competencial respecto de la atribuida a los Gerentes de Distrito. Esta conclusión es idéntica si tenemos en cuenta el artículo 6 del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 24 de enero de 2013, precepto en el que ' en relación con las obras y actividades cuyas licencias urbanísticas se delegan en el concejal-presidente mediante el presente acuerdo: (...) b) Dictar cuantas resoluciones sean precisas para restaurar el orden urbanístico infringido'. Por tanto, el Director General es competente para dictar la resolución recurrida en el presente caso en virtud del Acuerdo del año posterior, 2013 pero siendo igualmente aplicables los argumentos trascritos. Además y como dijimos en la sentencia antes citada de 16/12/2015 , el supuesto 'no podría encuadrarse como un supuesto de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62 apartado 1º b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ya que la incompetencia no sería manifiesta, más aún cuando la competencia originariamente delegada le corresponde a la Junta de Gobierno Local por lo sólo constituiría de haberse producido indefensión al interesado una causa de anulabilidad, indefensión que en ningún momento se ha producido'.

El segundo y tercer motivo del recurso de apelación giran sobre la valoración de la prueba sobre la existencia de la obra sin licencia así como la fecha de terminación de la misma, y los mismos deben desestimarse. Sobre la caducidad de la acción hay que reiterar la Jurisprudencia de la presente Sala y Sección.

Esta Sala y Sección, en la sentencia de 22 de julio de 2015, recurso 383/2014 , ha señalado que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento, tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata, pero que 'sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza'. También dijimos en esa sentencia que 'en consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'. Por último, en dicha sentencia de 22 de julio de 2015 , señalamos que 'las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico. Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende 'perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001 , dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010 ; 5 de marzo de 2009, rec.

2154/2008 ; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009 '.

Y para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid , esta Sala y Sección venía entendiendo que el citado plazo de caducidad se iniciaba cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción.

Sin embargo esta doctrina ha sido revisada por la Sección a partir de la sentencia de 27/11/2013, recurso 583/2012 , llegando a la conclusión de que dicho plazo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2011 , " esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección".

En el presente caso pese a las alegaciones del apelante, se ha realizado una correcta valoración de la prueba del recurrente en instancia, prueba que se limita a una fotografía aérea del año 2010 en la que no se ve la obra ejecutada, no habiendo explicado en apelación donde o como se ve la obra sin licencia ya realizada en dicha fotografía, motivo por el cual se reitera la valoración de prueba realizada por el Juzgador de instancia.

En cuanto al error en la apreciación de la violación del principio de igualdad y confianza legítima, no existe ningún error en la fundamentación de la sentencia apelada al respecto, debiendo reproducir la misma reiterando que no cabe igualdad en la ilegalidad, así como que la invocada por el apelante, como conducta previa de la Administración amparando ilegalidades, no genera confianza legítima.

En cuanto a la violación del derecho a la intimidad, procede desestimarlo. Tal y como se aprecia en las fotografías, las mismas están tomadas desde el exterior, no existiendo violación alguna de derecho fundamental.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Jose Francisco contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 382/2015.

Imposición de costas a la parte apelante con el límite del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0126-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0126-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente RECURSO DE APELACIÓN 126/2017 LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA: Que la anterior fotocopia, compuesta de 11 folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a uno de febrero de dos mil dieciocho.