Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 74/2017
PMU de integración de usos Casco Antiguo de Sitges
Recurso contencioso-administrativo nº 344/2015
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona
Parte apelante: MARICEL ADMINISTRACIONES S.L.P. y FINCAS MARICEL S.L.
Parte apelada: Ayuntamiento de Sitges
S E N T E N C I A núm. 47
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de MARICEL ADMINISTRACIONES
S.L.P., y FINCAS MARICEL S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por la procuradora Dña.
María Teresa Buitrago Hijano; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Sitges, representado por el procurador
D. Francisco Javier Manjarin Albert.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona y en los autos número 344/2015, se dictó Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2015 , con el nº 374, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO el recurso que ha presentado Maricel Andministraciones y Fincas Maricel S.L., contra el Decreto 1051/15, de 10 de septiembre de 2015 que desestima recurso formulado contra el Decreto de 25 de agosto, en el que se ordena el cese de la actividad de API en el local de Plaza de la Vila, 2, de Sitges. Y confirmo la resolución objeto de impugnación.

Con expresa imposición de costas a los actores hasta un límite de 1.000 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, MARICEL ADMINISTRACIONES S.L.P., y FINCAS MARICEL S.L., de que se revoque la Sentencia apelada, acordando anular y dejar sin efecto los Decretos del Alcalde de Sitges, números 1.027/2015 y 1.051/2015, que, respectivamente, ordenaron el cese y cierre de la actividad de API de la apelante en el local sito en Plaza de la Vila, 2, y se desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior y su complemento, y, en consecuencia, que se declare la conformidad a derecho de la comunicación previa efectuada por esa parte para el inicio de la referida actividad, dadas las nulidades e infracciones alegadas respecto a dichos actos administrativos, al basarse en un plan de mejora urbana que, en su aplicación al caso que nos ocupa, vulnera el ordenamiento jurídico aplicable.



SEGUNDO.- En nombre de la parte actora, aquí apelante, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Decreto del Alcalde de Sitges número 1.051/2015, de 10 de septiembre, que desestimó el recurso de reposición de esa parte, formulado contra el Decreto número 1.002/2015, de 25 de agosto, en el que se declara la disconformidad a derecho de la comunicación previa efectuada a nombre de Maricel Administraciones, S.L.P., o Maricel Inmobiliaria, en el local de la Plaza del Cap de la Vila, número 2, bajos, quedando la misma sin efecto, en atención a que, en el artículo 14 del Plan de Mejora Urbana de integración de usos en el Casco Antiguo de Sitges, 'las inmobiliarias y asimilados (Cod. 25.1), en relación con los artículos 31, 44, 45 y 46 y la Tabla N.1-F, son usos que están prohibidos en el Cap de la Vila'.

La sentencia apelada, de conformidad con la principal alegación del Ayuntamiento en su contestación a la demanda, resolvió que la actora no había impugnado indirectamente el PMU relativo a los Usos del Casco Antiguo de Sitges, aunque seguidamente argumenta que, 'en cuanto al fondo del asunto y teniendo en cuenta lo anterior, la verdad es que no se cuestiona el contenido del Decreto impugnado o su falta de adaptación al PMU, sino que se cuestiona directamente este PMU y en consecuencia nada se alega sobre su nulidad o improcedencia, excepto en lo hace referencia a la violación del principio de confianza legítima' , que considera no producida; concluyendo, a mayor abundamiento, que '...la circunstancia que el POUM admita en la zona el 'uso de oficinas y administrativo', no impide que mediante el PMU se prohíba el uso de 'inmobiliarias y asimilados ', ya que se trata de actividades diferentes y como tal susceptibles de un tratamiento diferente.

No es lo mismo una oficina que una inmobiliaria, tanto por la actividad intrínseca que se realiza como por la afluencia de clientela que accede a la misma', por lo que desestima la demanda.



TERCERO.- En la apelación se reitera, con su transcripción, los argumentos de la demanda, en la que la parte aquí apelante se queja de que el informe técnico que justifica el Decreto de alcaldía recurrido diga que 'la actividad de agencia inmobiliaria, a desarrollar en la planta baja del edificio situado en el en el Cap de la Vila nº 2, en las condiciones que se detallan en la solicitud, no es compatible con el POUM y con el Plan de Mejora Urbana de Usos del Núcleo Antiguo' , por cuanto el artículo 82 del POUM, al definir los usos admitidos esa zona, clave 9, dentro del uso de 'Oficinas y Administrativo', admite expresamente los servicios empresariales y similares de carácter privado. Por ese motivo, se dice que ya se alegó en vía administrativa, y se recoge en la demanda, 'que la prohibición de uso admitido en el POUM, expresamente regulado para esta zona del Casco Antiguo, por un principio de jerarquía de planeamiento, no puedo ser prohibido a través de un Plan de Mejora Urbana, sino que requería previa o simultáneamente a dicho PMU la correspondiente modificación puntual de normativa del POUM, por cuanto ésta no presenta una limitación de uso', añadiendo más tarde que 'en la memoria del Plan de Mejora Urbana de integración de Usos en el Casco Antiguo de Sitges, no existe, ni se encuentra, una justificación o motivación de la prohibición del ejercicio de la actividad de API en el edificio sito en Cap de la Vila, nº 2 bajos del municipio de Sitges, cuando la misma se hallaba expresamente admitida en el POUM, por lo que por este motivo tal prohibición también resulta injustificada y contraria a derecho'.

Dicho lo anterior, y en el último apartado, quinto de la demanda, al que también se remite el escrito de apelación, la actora-apelante literalmente dice 'ya en vía administrativa se señaló que se recurría de forma indirecta el referido PMU, de conformidad con el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional , lo cual se ha reiterado en los fundamentos anteriores, y en lo que se insiste dada la nulidad e inaplicabilidad de 'prohibición' del ejercicio de la actividad de API en el Casco Antiguo de Sitges contenida en dicho PMU, por lo que, en su caso y para tal cuestión, resultarán de aplicación los artículos 27 y 123 de dicha Ley Jurisdiccional '.

A la vista de todo lo expuesto, no cabe duda que en la demanda se pretende la anulación de los Decretos de alcaldía impugnados por la disconformidad a derecho de la disposición del PMU de usos del Casco Antiguo de Sitges en la que se prohíbe 'inmobiliarias y asimilados' , y así lo reconoce expresamente, aunque contradictoriamente con el fallo, la sentencia apelada que empieza su fundamento de derecho segundo diciendo que ' ... no se cuestiona el contenido del Decreto impugnado o su falta de adaptación al PMU, sino que se cuestiona directamente este PMU y en consecuencia nada se alega sobre su nulidad o improcedencia, salvo en que hace referencia a la violación del principio de confianza legítima'.

Aunque el Ayuntamiento demandado alegó que no se impugnó indirectamente el PMU aplicado por los Decretos impugnados, en su contestación a la demanda, defendió la legalidad de la prohibición de ese uso, argumentando que en la Memoria del PMU se justifica su redacción diciendo que, 'de acuerdo con las determinaciones del POUM contenidas en su apartado 7.2 c) de la memoria descriptiva, donde se dispone que se redactará un plan de mejora urbana de integración de usos comerciales en el centro histórico, de acuerdo con el artículo 68 del DL 7 1/2005, de 26 de julio, Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , para regular la implantación de las actividades económicas' , a continuación de lo cual se justificaron los motivos de imperiosa necesidad que motivan la ordenación establecida en ese PMU, diciendo que 'la protección del principal activo de la villa de cara al turismo y la captación de visitantes, a través de medidas que tiene por objetivo no sólo preservar la cualidad del entorno urbano como soporte de los usos, sino también velar por el equilibrio entre diferentes actividades (como la mezcla o mixtura de usos), en un mismo espacio urbano, coexisten usos residenciales, comerciales y de servicios'; añadiendo que el PMU tiene como objetivo 'el cumplimiento de operaciones de revitalización del tejido urbano para garantizar el mantenimiento o restablecimiento de la calidad de vida' lo que permite 'regular las condiciones de compatibilidad de los diversos usos del suelo' , y conocer las finalidades que justifican la regulación de usos del PMU.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto desestima por desviación procesal la impugnación indirecta del PMU de usos del Casco Antiguo de Sitges, debiendo, por ello, entrar a resolver sobre la posible nulidad de la disposición de este PMU que prohíbe el uso de inmobiliarias y asimilados en su ámbito, como motivo de anulación del Decreto recurrido, número 1.002/2015, de 25 de agosto, confirmado en recurso de reposición, en el que se declaró disconforme a derecho la comunicación previa al inicio de una actividad de agencia inmobiliaria en la Plaza Cap de la Vila, número 2, de Sitges, por prohibirse ese uso en el expresado Plan de Mejora Urbana.



CUARTO.- En el artículo 155.1 del POUM de Sitges, se define la zona del núcleo antiguo (clave 9), de ubicación del edificio en cuya planta baja comunicó la apelante-actora el inicio de una actividad inmobiliaria, diciendo: 'Esta zona ordena la edificación del núcleo antiguo del municipio, correspondiente a los desarrollos históricos de calles estrechas e irregulares con casas de fachada estrecha y poca altura. Se trata de mantener el carácter y la imagen mediterránea de este tejido urbano y permitir, al mismo tiempo, el proceso de renovación y de sustitución de la edificación, excepción hecha de los edificios protegidos por el Catálogo, sin alcanzar por esto condiciones de congestión urbana o de edificación abusiva'.

En el apartado 4 del mismo artículo 155, en relación a las condiciones de uso, y dentro del apartado usos admitidos, el uso 'Oficinas y Administrativo: se admite'.

El artículo 82 del mismo POUM define el uso de 'oficinas y administrativo', como aquél que 'comprende las actividades o servicios administrativos, burocráticos, financieros, de seguros, empresariales o similares de carácter privado, que se llevan a cabo en oficinas abiertas al público o en despachos particulares. Comprenden las instituciones financieras y bancarias, las compañías de seguros, las gestorías administrativas, los servicios a los particulares y a las empresas, las oficinas vinculadas al comercio y a la industria y los despachos profesionales o similares'.

Como es de ver, para el POUM, contrariamente a lo que declara la sentencia apelada a mayor abundamiento, 'las gestorías administrativas, los servicios a los particulares y a las empresas,...' forman parte del uso de 'oficinas y administrativo', admitido en la clave 9, núcleo antiguo, por lo que tratándose de un uso admitido por el POUM para el ámbito de ubicación de la actividad inmobiliaria de la comunicación previa, habrá que examinar si se ha justificado la prohibición de uno de los usos admitidos, ese concreto, en el ámbito ECC, del núcleo antiguo, dispuesto por el Plan de Mejora Urbana, ya reseñado.

En la Memoria descriptiva y justificativa del POUM de Sitges, en relación con los servicios a las familias y servicios generales - 7.4 -, incluyendo entre los generales a las agencias inmobiliarias, se dice que 'la diferenciación entre unos y otros, en su tratamiento en los planes de mejora urbana y otro planeamiento derivado, es necesaria por lo que hace a los impactos negativos que especialmente estos últimos pueden tener sobre los usos comerciales convencionales (continuidad de fachadas y escaparates, heterogeneidad de horarios de apertura, etc.)' En el Texto Refundido del Plan de Mejora Urbana de Integración de Usos en el Casto Antiguo de Sitges, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 15 de septiembre de 2008, se explica como justificación del mismo, que los principales elementos del Casco Antiguo, por lo que hace a la proyección exterior y a la generación de actividad económica, son 'la cualidad del entorno urbano como soporte de usos y elementos de valoración en la proyecto exterior (turismo y captación de visitantes', 'el equilibrio entre diferentes actividades (como mezcla o mixtura de usos), el que sobre un mismo espacio urbano, coexisten usos residenciales, comerciales y de servicios', y 'un valor añadido constituido por una oferta de ocio especializada en determinadas calles y entornos, dirigida a un público concreto' , que según el mismo PMU se ven 'amenazados por la aparición de determinadas actividades con potencial de crecimiento pero que pueden alterar la continuidad de la oferta comercial y/o tiene horarios diferenciados de los comerciales. Se trata principalmente de servicios bancarios, oficinas de determinados sectores, talleres semiindustriales etc,', representando también 'una amenaza a este equilibrio de actividades comerciales, la aparición de determinados tipos de establecimientos que, por su tamaño, suponen una ocupación excesiva del espacio disponible y, en su crecimiento, ultrapasan la actual división parcelaria que caracteriza el caso antiguo y su entorno'.

El artículo 14 del PMU, relativo a los establecimientos terciarios, servicios personales y a las empresas, define entre los servicios empresariales, en su apartado 2º, con el Cod. 25.1, las 'inmobiliarias y similares', como 'locales abiertos al público en los que se ofrece la comercialización y alquiler de viviendas, locales comerciales, etc. Generalmente cuenta con escaparates para publicitar su ofertas'.

En el artículo 25 se definen los 'perímetros y áreas de zonificación para la aplicación de las determinaciones de este Plan de mejora urbana y usos', entre los que se incluye la Clave ECC: Ejes comerciales centrales, en los que se ubica el local en el que la apelante comunicó que iba a iniciar la actividad inmobiliaria, entendiéndose como tal, según el artículo 31.1 del PMU, 'aquellas fincas que confrontan con las calles que se relacionan en el apartado siguiente. Los ejes comerciales centrales, son las zonas del Casco Antiguo de Sitges que concentran la máxima actividad comercial en continuidad y que hay que preservar para potenciarlos, dotándolo de un especial tratamiento en las infraestructuras urbanísticas'.

En la tabla N. 1-F, bajo el título de compatibilidad de usos comerciales (servicios personales y empresas), admitidos en el núcleo antiguo por el artículo 82 del POUM de Sitges, se señalan las áreas y perímetros de zonificación en las que el uso 'inmobiliarias y similares', Cod 25.1, se encuentra prohibido, autorizado libremente, o con condiciones, apareciendo prohibido entre otras, en la clave ECC, Ejes comerciales centrales, permitido en las calves EM M y AGe, y autorizado con la condición de la aprobación de un plan especial en la APla.

Ninguna justificación se alega de la prohibición del uso 'inmobiliarias y similares' en algunas zonas del Casco Antiguo, ni las razones por las que se admite en otras y no en la clave ECC, y otras, sin que, en la justificación de la ordenación relativa a los usos en la Memoria Descriptiva y de Justificación del POUM relativa a los servicios generales, ni en la Memoria del PMU, se ofrezca tampoco, a salvo de una argumentación general de protección del uso comercial frente a una alteración de la continuidad de la oferta y/ o horarios diferenciados, y aparición de determinados establecimientos que ultrapasen la división parcelaria, una justificación que no se concreta para el caso de las agencias inmobiliarias, de las que no se da razón del motivo de la prohibición de uso, omitiéndose explicación o justificación sobre si tiene su razón de ser en el horario, tamaño del establecimiento, o interrupción insoportable de la continuidad comercial, ni tampoco la razón por la que es admitido en unas zonas del Casco Antiguo y en otras no. Por el contrario, la prohibición en determinados ámbitos, sin explicación sobre la preexistencia del uso en ellos, ni sobre las razones que justifican su prohibición, contradice uno de los principios en los que se fundamentó el PMU según su propia Memoria, cual es 'el equilibrio entre diferentes actividades (como mezcla o mixtura de usos), el que sobre un mismo espacio urbano, coexisten usos residenciales, comerciales y de servicios', sin explicar la razón por la cual el uso de inmobiliaria y asimilados puede quebrar la mixtura y equilibrio con otros usos, residenciales y comerciales, en la zona ECC, Ejes Comerciales Centrales, en el Casco Antiguo, entre otras.

Esa falta de motivación y justificación de la prohibición de un uso en el ámbito señalado del PMU, cuando en el mismo ámbito estaba permitido por el POUM, resulta, en este caso, insoportable, ya que la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, en sesión de 30 de marzo de 2006, aprobó definitivamente el Texto Refundido del POUM de Sitges, publicado en el DOGC en el número 4640, de 24 de mayo de 2006; mientras que, según el acuerdo de aprobación definitiva del PMU de Usos del Casco Antiguo de Sitges, de 15 de septiembre de 2008, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de ese municipio acordó la suspensión potestativa del otorgamiento de licencias de actividad durante un año con el objetivo de estudiar la formación de esa figura de planeamiento en fecha 7 de marzo de 2006, publicándose en el BOP de Barcelona el 11 de mayo de 2006, siendo acordada la aprobación inicial del PMU en sesión de 8 de mayo de 2007, publicada el 10 de mayo del mismo año.

Como es de ver, la suspensión potestativa de licencias para el estudio del PMU se publica el 11 de mayo de 2006, antes de la publicación del POUM el 24 de mayo de 2006, publicándose la aprobación inicial apenas un año después, el 10 de mayo de 2007, sin el transcurso de un lapso temporal que permita presumir la variación de las circunstancias de hecho relevantes para la ordenación urbanística que existían en el momento de la aprobación del Texto Refundido del POUM, que admite, en el artículo 82 de sus normas urbanísticas, el uso de 'oficinas y administrativo', que comprende '... las gestorías administrativas, los servicios a los particulares y a las empresas,..', para todo el ámbito del núcleo antiguo, sin exclusión de zonas ni de la actividad inmobiliaria; ni, por ello, puede tenerse por justificada una modificación en la regulación de los usos admitidos tan radical, que, sin hacer constar variaciones circunstanciales que expliquen racionalmente y desde la perspectiva del interés público urbanístico, incluido el cambio de gobierno municipal a otro con un modelo urbanístico distinto del que aprobó provisionalmente el POUM y el texto refundido al que dio su conformidad la Comisión Territorial de Urbanismo, pase de la permisividad de un uso, que incluye el inmobiliario, a su prohibición en determinadas zonas del núcleo antiguo, sin explicar tampoco la zonificación de esa prohibición, admitiendo el uso en unas zonas y prohibiéndolo en otras del mismo núcleo antiguo.

La Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de diciembre de 2014, dictada en el recurso de casación número 1527/2012 , tiene declarado por remisión a las SSTS 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2012 , lo siguiente: 'La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto . Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa ). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al 'Derecho a una buena Administración', entre otros particulares, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa ), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 dispone que 'La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados'.

En relación con el ejercicio por la Administración de la potestad discrecional en materia de planeamiento urbanístico, tiene declarado la sentencia de 15 febrero 2013, dictada en el Recurso de Casación 3128/2010 : 'En fin, resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan. Así, en Sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 2650/2008 ) hemos declarado que "Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación nº 13058/1991 ), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación nº 5436/1991 ), y 25 de junio(sic) de 1996 (recurso de apelación nº 8533/1991 ), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. En este sentido, la última sentencia citada declara que 'La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o con falta de motivación debidamente justificada, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución '". Igualmente en Sentencia de 30 de Noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5617/2008) señalamos que "Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995 , Recurso de Apelación nº 8619/1990 ---reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 ---, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que 'la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad --- artículos 33.2 de la Constitución --- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento...'; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC nº 282/2006 indicamos que '... el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad'".(FJ 8)' La potestad de planeamiento es discrecional como ha reiterado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en numerosas sentencias a las que hace remisión la de 22 de septiembre de 211, recurso de casación 1217/2008 , ' sirvan de muestra las sentencias de 9 de marzo de 2011 ( casación 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 ( casación 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 ( casación 6207 / 2002 )-, con arreglo a la cual, '... la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional ( ius variandi ) de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público.

(FJ 4)'.

En el caso que nos ocupa, no se explican las razones por las que se prohíbe por completo el uso 'inmobiliaria y asimilados' en parte de las zonas del Casco Antiguo, ni las razones por las que se permite en otras, libremente o bajo condición; como tampoco se expone ni justifica la razón por la cual ese uso en la zona ECC, Ejes Comerciales Centrales, entre otras, puede quebrar la mezcla y el equilibrio con otros usos, residenciales, comerciales y de servicios, siendo 'el equilibrio entre diferentes actividades (como mezcla o mixtura de usos), el que sobre un mismo espacio urbano, coexisten usos residenciales, comerciales y de servicios', fundamento del PMU según su propia Memoria, impidiendo su conocimiento y contradicción por los interesados, y el control por éstos y por los órganos jurisdiccionales, por lo que resulta obligado, con estimación del recurso contencioso- administrativo, anular los Decretos recurridos, por la nulidad por disconformidad a derecho de la tabla N. 1-F, compatibilidad de usos comerciales (servicios personales y empresas), para la zona ECC, y uso 'inmobiliarias y similares', Cod 25.1, del Plan de Mejora Urbana de Integración de Usos en el Casco Antiguo de Sitges, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 15 de septiembre de 2008, y publicado en el BOP de Barcelona el 17 de octubre de 2008, aplicada en los expresados Decretos.



QUINTO.- La sentencia de 17 de mayo de 2006 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo tiene declarado: 'Primero.- Antes de entrar en el examen de los motivos de casación invocados por una y otra recurrente, debemos señalar que, después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en contra del parecer expresado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, 'cuando el juez o tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general' (artículo 27.2), de manera que ya no es aplicable la doctrina que la Sala sentenciadora recoge en el indicado fundamento jurídico tercero acerca de que 'en el caso de impugnación indirecta de disposiciones generales, únicamente resulta posible declarar la nulidad de los actos de aplicación impugnados, pero no de la disposición misma', pues, como el citado precepto de la Ley 29/1998 establece, si el juez o tribunal fuese competente para conocer del recurso directo contra la disposición general, en la sentencia que pronuncie deberá declarar la validez o nulidad de esa disposición general, debiendo, en el caso de que no fuere competente para hacer tal declaración, plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, según establecen concordadamente los artículos 27.1 y 123 a 126 de la Ley de esta Jurisdicción .' De todo lo expuesto con anterioridad, se deduce por tanto, que en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias dictadas en recursos indirectos, el Tribunal ad quem, en el caso de tener competencia objetiva para anular la disposición general impugnada, deberá hacerlo así, sin que sea preciso el previo planteamiento de cuestión de ilegalidad.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 139.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , procede revocar el pronunciamiento en costas de la sentencia apelada, y condenar al Ayuntamiento de Sitges al pago de las causadas en primera instancia hasta un límite máximo por todos los conceptos de 1.500 euros, más el IVA que corresponda, sin condena al pago de las costas de este recurso, pues procede estimar el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de MARICEL ADMINISTRACIONES S.L.P., y FINCAS MARICEL S.L., contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, dictada en el recurso número 344/2015, y REVOCAR la expresada sentencia.

2º) ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de las expresadas contra el Decreto del Alcalde de Sitges número 1051/2015, de 10 de septiembre, que desestimó el recurso de reposición de esa parte, formulado contra el Decreto de alcaldía número 1002/2015, de 25 de agosto, en el que se declara la disconformidad a derecho de la comunicación previa efectuada a nombre de Maricel Administraciones, S.L.P., o Maricel Inmobiliaria en el local de la Plaza del Cap de la Vila, número 2, bajos, DECLARAR que la comunicación previa efectuada en nombre de Marcel Administraciones, S.L.P', en fecha 9 de julio de 2015, de apertura de una nueva oficina dedicada a la actividad de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, en Cap de Vila, nº 2, de Sitges, es compatible con el planeamiento urbanístico, y ANULAR los decretos recurridos.

3º) Condenar al Ayuntamiento de Sitges al pago de las costas procesales causadas en primera instancia con el límite máximo por todos los conceptos de 1.500 euros, más el IVA que corresponda.

4º)DECLARAR LA NULIDAD de la tabla N. 1-F , compatibilidad de usos comerciales (servicios personales y empresas), para la zona ECC , 'Ejes Comerciales Centrales', y para el uso 'inmobiliarias y similares', Cod 25.1, del Plan de Mejora Urbana de Integración de usos en el Casco Antiguo de Sitges, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 15 de septiembre de 2008, y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 17 de octubre de 2008.

5º) Sin condena al pago de las costas causadas en la apelación.

Firme que sea la presente a los efectos del artículo 107.2 de nuestra Ley Jurisdiccional publíquese por el Ayuntamiento de Sitges la parte dispositiva de la presente Sentencia en el Diario Oficial donde se publicó la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de autos. Cúrsese el correspondiente oficio a dicho Ayuntamiento con acuse de recibo para que en el plazo de un mes desde la recepción del mismo haga constar en los presentes autos la publicación ordenada.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.