Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 819/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0006575
Recurso de Apelación 819/2018-P-01
S E N T E N C I A Nº 47 / 2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María DEL Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid el día catorce de febrero del año de dos mil diecinueve
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior
de Justicia, los autos del recurso de apelación número 819-2018 , interpuesto por interpuesto por la Sra.
Procurador de los Tribunales Dª Celia Hernández Redondo, bajo la dirección letrada de D. José Antonio
Fariñas Martínez en nombre y en representación de Santiaga contra el auto de fecha 28 de septiembre
de 2018 dictado en el procedimiento de entrada en domicilio nº 135-2018 seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 6 de los de Madrid que autorizaba la solicitud de entrada en domicilio por
la Comunidad de Madrid en ejercicio de la recuperación posesoria de la vivienda sita en CALLE000 nº
NUM000 , NUM001 NUM002 de esta Villa por la ocupación ilegal del inmueble
Ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Sra. Letrado de
sus Servicios Jurídicos, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de marzo de 2018 el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo formulando solicitud de autorización judicial de entrada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de esta Villa a fin de proceder a la recuperación posesoria del expresado inmueble ocupado ilegalmente por Santiaga .



SEGUNDO.- Dicha solicitud fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Madrid, quien por resolución de fecha 23 de marzo de 2018 dispuso dar traslado a Santiaga para que pudiera ser oída. La expresada Santiaga solicitó el pasado 24 de abril de 2018 se le nombrase Abogado de Oficio, a lo que el Juzgado accedió mediante resolución de fecha 3 de mayo de 2018.

Una vez el Juzgado tuvo conocimiento de la designación del Letrado Sr. D. José Antonio Fariñas Martínez por resolución de fecha 25 de mayo de 2018 se le dio traslado para formular alegaciones, formulándolas el referido Letrado el siguiente 18 de julio en escrito en el que alegó la falta de jurisdicción del Juzgado y las circunstancias que estimó convenientes oponiéndose a la solicitud.



TERCERO.- A la vista de la alegación de falta de jurisdicción el Juzgado nº 6 dispuso escuchar al Ministerio Fiscal y al Letrado de la Comunidad quienes formularon alegaciones al respecto, tras lo cual el siguiente 28 de septiembre de 2018 el Juzgado nº 6 dictó auto cuya parte dispositiva transcribimos: 1.- Se autoriza a la Comunidad de Madrid la entrada en el domicilio de Da Santiaga sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid; a los solos efectos de proceder a la ejecución forzosa del acto administrativo reseñado en los hechos de la presente resolución, condicionada al cumplimiento de lo señalado en los párrafos siguientes: La entrada se autoriza para su ejecución en unidad de acto y en horario diurno a partir de las 9:30 h, en el plazo de seis meses desde la notificación de esta resolución.

Para evitar situaciones de desprotección de los ocupantes y especialmente ante la afectación a menores, la Administración solicitante deberá dar traslado a los Servicios Sociales competentes a los efectos de que adopten, en su caso, medidas de protección adecuadas.

En el plazo de 1 mes a partir de la notificación de esta resolución la Administración solicitante deberá comunicar a este Juzgado el día concreto en el que se llevará a cabo y la identidad (nombre y DNI o Numero de funcionario) de los tres funcionarios de la Agencia de la Vivienda de la Comunidad de Madrid a los que se autorizará a entrar en el domicilio, y acreditar haber dado traslado a los servicios Sociales, tras lo cual se dictará resolución por este Juzgado, señalando el día en el que tendrá lugar la entrada y autorizando a las concretas personas a entrar.

En caso de no aportación de día y personas a entrar en el plazo señalado quedará sin efecto la autorización concedida.

2.- En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secretos y su intimidad.

3.- Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este juzgado de haberla realizado y de cuantas incidencias se hubieran producido.

Sin hacer expresa condena en costas.



CUARTO.- Notificada la referida resolución al Letrado D. José Antonio Fariñas Martínez en representación de Santiaga interpuso recurso de apelación contra la misma interesando se revocase el auto del Juzgado número 6, denegando la autorización de entrada interesada.



QUINTO.- Mediante resolución de 25 de octubre de 2018 se dispuso dar traslado al al Letrado de la Comunidad de Madrid con la finalidad que, si a su derecho e interés convenía, pudieran impugnar el recurso, lo que verificó el Letrado de la Comunidad de Madrid en escrito de fecha 20 de noviembre de 2018.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección y designada Procurador para representación de la recurrente en virtud de providencia de fecha 14 de enero pasado se señaló para la votación y fallo del presente el día 13 de febrero de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto ahora impugnado en apelación autoriza la entrada en el domicilio indicado haciendo alusión a la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar para la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente por la parte ahora apelante, así como al debido juicio de proporcionalidad de los intereses en conflicto. Añade que existe una apariencia de legalidad y competencia en el acto de recuperación posesoria y que no consta se haya recurrido en vía judicial o administrativa una vez notificado, así como que la entrada es proporcional e imprescindible para la ejecución del acto.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y con carácter previo a abordar los reproches que formula la recurrente conviene que nos refiramos los elementos esenciales de la autorización de entrada en el domicilio puede estar motivada en la necesidad de ejecución de cualquier acto administrativo que, por su contenido, sea susceptible de ejecución forzosa.

Para que tal entrada solicitada por la Administración para ejecutar un acto adminis-trativo sea conforme a Derecho, deben cumplirse una serie de requisitos: 1. Solo debe autorizarse cuando la entrada sea imprescindible a efectos de la ejecu-ción del acto, lo que equivale a postular que, en caso de negativa, la actuación administra¬tiva quedaría frustrada. La Administración debe aportar, junto con su solicitud, prueba sufi¬ciente sobre tal particular.

2. Para valorar su pertinencia debe atenderse a criterios de proporcionalidad entre el fin perseguido y el sacrificio que se propone ( sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995 ), tanto en la concesión de la autorización de entrada como en su concreta ejecución.

Así la Sentencia citada de 22 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , señala al respecto que: ' La función del Juez y la de este Tribunal se extiende no sólo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que, evidentemente ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte, el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que, aun siendo más gravosos para la Administración, dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio '.

En consecuencia, de la ponderación de intereses en conflicto debe resultar que deba ceder el interés particular frente a la que defiende la actuación administrativa (STC 66/1985), ya que la entrada en el domicilio del administrado debe ser una medida adecuada y propor-cionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, a cuyo efecto se exige que el obligado haya conocido el acto mediante formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario ( STC 137/1985 ).

Una definición acertada del juicio de proporcionalidad ofrece la STC 69/1999 , si-guiendo el criterio sentado en sentencias anteriores como la 66/1995 , 128/1995 o 55/1996 , al señalar que el precitado juicio pasa por los criterios de adecuación de la medida, indis-pensabilidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto, siendo en este último ele-mento de juicio en el que vista la relación entre fines perseguidos, medida adoptada y dere-cho afectado, será posible integrar el peculiar modo en que se configura el derecho a la in- violabilidad del domicilio .

En este sentido se pronunció la STC 171/1997 afirmando que la intensidad del con-trol a realizar por el Juez de la licitud de la entrada domiciliar requerida por la Administración para ejecutar el acto será tanto mayor cuanto mayor sea la incidencia de dicho acto en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo res- tringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir.

En efecto, resulta necesario distinguir entre el medio coactivo que puede emplear la Administración para vencer la eventual resistencia del administrado y el procedimiento o cauce formal conforme al cual ha de utilizarse aquel medio coactivo, teniendo en cuenta que la propia Ley positiviza el principio de proporcionalidad, en su manifestación de favor liberta¬tis , al disponer en el artículo 96.2 que: 'Si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual' principio que en el ámbito local viene recogido de forma expresa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , que, en su artículo 6 dispone que: `El contenido de los actos de inter¬vención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual'.



TERCERO.- Sentadas estas consideraciones previas, hemos de notar que el apelante reprocha al auto de 28 de septiembre de 2018 , el vicio de incongruencia extra petita, pues sostiene que las exigencias que se contienen en la resolución (vgr. horario, número de funcionarios) suponen un exceso de lo pedido por la Administración, dado que esta se limitó a interesar la entrada domiciliar.

Como enseña la sentencia de 14 de marzo de 2016 , señala respecto a esta cuestión que 'como hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 2792/2007 ) la congruencia de una sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma. Consiste en la armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa ( citra petita partium ) al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido ( ne eat iudex ultra petita partium ), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido ( ne eat iudex extra petita partium ) porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador. Recordamos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ sentencia de 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9514/1995 ) pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [ sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6440/2006 )] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [ sentencias de 30 de noviembre de 2010 (recurso de casación 9227/2004 ) y de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5544/20 )].' Explica el alto Tribunal que 'en este orden de cosas, según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004 , se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción. Sin embargo, como se ha indicado, ello no impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que 'esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 10 de junio de 2000 , 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998 ), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998 ) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97 ), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001 ), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001 ), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002 ), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001 ) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002 ), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi .' Pues bien, lejos de haber una incongruencia extra petita, lo que hace la Juez de Instancia es exigir a la Administración unas condiciones para materializar la entrada, que lo que suponen son limitaciones de la autorización, que se realiza por el Juez en cuanto tutor de la inviolabilidad domiciliar. Por ello no vemos asomo de incongruencia, lejos de ello, lo que vemos es un rigor en la exigencia, que nos parece totalmente encomiable.



CUARTO.- Dicho esto hemos de considerar que el auto de instancia debe de ser confirmado, pues su contenido y fundamentación son plenamente ajustados a derecho.

Ante todo, se ha de señalar, conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión ( Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014 ) que: '...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada , procede su otorgamiento....No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria. Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son predicables de la resolución que ahora se recurre en apelación pues en la misma se han ponderado, la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo voluntario de los ocupantes, las circunstancias de los menores afectados- que, como veremos el tema central de la impugnación- y la ejecutividad del acto administrativo.

Esta Sala no ignora la jurisprudencia reciente del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre pasado, en la que puede leerse lo siguiente: '...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio , que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2:' Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse . Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio -, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio.

Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado . Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal....'.

Pues bien, es criterio de esta Sección que si el ámbito de la cognitio del Juez que autoriza la entrada debe de quedar circunscrito, como hemos dicho, en la 'apariencia de legalidad'; la ejecutividad del acto, y la proporcionalidad de la medida. La existencia circunstancias personales de precariedad y necesidad la parte apelante, por muy atendibles que puedan ser en los ámbitos propios de los servicios sociales asistenciales de la Administración, no pueden servir para paralizar la concesión de la autorización de entrada solicitada, tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 26 de junio de 2014 , pues esta cuestión no pueden ser suscitada en el trámite de la autorización de entrada que nos encontramos, como se desprende de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es modelo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997 (Sección 6 ª), partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción, aunque no se trate de llevar este principio hasta sus últimas consecuencias; y ello en la línea de considerar que la petición de realojo ha de resolverse en la vía adecuada y por el procedimiento correspondiente. Y en virtud de ello indica dicha sentencia que ' El lugar adecuado para su discusión procesal (el realojo) sería el del recurso contencioso-administrativo que pudiera entablarse, en su caso, contra la denegación por la Administración municipal de una petición en este sentido ' y no desde luego este momento en el que como ya hemos dicho el Juzgado se limita a homologar y verificar la legalidad de un acto administrativo a ejecutar, sin perjuicio de que lo que ahora vamos a señalar.



QUINTO.- Sobre esta doctrina, que entendemos vigente plenamente, hemos de señalar que el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa el Magistrado de instancia con ejemplar minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto, añadiéndose, como aquí acaece, que versarían, precisamente, sobre los menores.

Entendemos, en sentido contrario que la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (RCAs 270/2016 ), de la que respetuosamente nos apartamos, que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al 'qué' de la autorización, sino más bien al 'cómo' de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 (RAP 475/2016 ).

Pues bien, consideramos respetuosamente que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017 , que acabamos de citar, convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

La ponderación de intereses que es exigible al Juez que autoriza la entrada, no permitiría, a nuestro juicio, más que adoptar medidas en orden a la ejecución de la entrada, medidas que tenderían a la protección efectiva de los menores, y que, hemos de señalar el Juzgado adopta de un modo muy claro y preciso en los incisos 2, 3 y 4 de la parte dispositiva del auto recurrido.

Pues bien, reconsiderando cuanto hemos dicho, entiende la Sección que la actuación del Juzgado es perfectamente respetuosa con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, realizándose en la resolución recurrida un juicio de ponderación sobre los intereses de los menores que se pudieran ver afectados por la actuación administrativa que lleva implícita la necesidad de irrupción domiciliar que es autorizada judicialmente. Dicho esto, considera la Sección que el Juzgado autorizante de la entrada debe de adoptar, en ese ejercicio de ponderación y de valoración de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés del menor, lo que no es otra cosa que cumplimiento fiel del mandato del art. 158.4 CC , que obliga al juez, incluso de oficio a dictar ' las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios ' , prevenciones y cautelas estas, que entendemos no afectan al núcleo de la decisión- donde entendemos sigue vigente la doctrina del Tribunal Constitucional que refleja el auto recurrido- sino a aspectos que pudiéramos denominar 'periféricos' que versarían sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Celia Hernández Redondo en nombre y en representación de Santiaga contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Madrid , resolución que, por ser plenamente ajustada a derecho confirmamos en todas sus partes.



SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición', en el presente caso a la vista del contenido de la apelación, rayano en lo temerario , especialmente la alegación de incongruencia, procede imponer las costas a la actora , si bien en la cuantía máxima quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sra. Procurador de los Tribunales Dª Celia Hernández Redondo en nombre y en representación de Santiaga contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Madrid ; resolución que, por ser plenamente ajustada a derecho confirmamos en todas sus partes. Se imponen las costas de esta alzada a la recurrente, si bien se limitan a la cantidad de quinientos euros,todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las restantes partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J . expresando que frente a la misma podrá formularse recurso de casación en los términos establecidos por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, debiendo prepararse ante esta Sala en término de treinta días desde su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0819-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0819-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Firme esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María DEL Pilar García Ruiz