Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1605/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 47/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1605/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 1ª
_________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veinte de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1605/19, interpuesto en nombre de Jose
Enrique representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Carolina Parra Ruiz, contra la sentencia 494/18,
de 28 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el seno
del procedimiento ordinario 567/17; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
ARENAS, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Tinoco García, se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador de los Tribunales Dª. Carolina Parra Ruiz, en nombre y representación de Jose Enrique , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra a resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Arenas de fecha 2 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso extraordinario de revisión planteado frente a las previas resoluciones municipales firmes de 24 de abril de 2012 por la que se denegaba la solicitud de aprobación de un proyecto de actuación para alojamiento turístico en medio rural, y la de 20 de mayo de 2012 por la que se ordenaba la demolición de lo ilegalmente construido en la parcela NUM000 , polígono NUM001 del municipio.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 567/17, sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Administración demandada, tras lo cual se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo planteado frente a la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Arenas de fecha 2 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso extraordinario de revisión planteado frente a las previas resoluciones municipales firmes de 24 de abril de 2012 por la que se denegaba la solicitud de aprobación de un proyecto de actuación para alojamiento turístico en medio rural, y la de 20 de mayo de 2012 por la que se ordenaba la demolición de lo ilegalmente construido en la parcela NUM000 , polígono NUM001 del municipio.

La sentencia apelada razona que no estamos en presencia de ninguno de los supuestos que previene el art.

125 de LPAC al no encontrar encaje en este restringido catálogo el motivo invocado por la actora relacionado con una modificación legislativa en la LOUA. Rechaza la posibilidad de la revocación por superarse los límites previstos en el art. 109.1 de LPAC atendidos los antecedentes judiciales de las edificaciones de autos incluida una condena penal.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa impugnada de manera en base a los siguientes motivos: 1) Si bien es cierto que lo que se solicitó fue la revisión extraordinaria de actos administrativos firmes por la vía del art. 125 de LPAC, la Administración debió reconducir su solicitud a la vista de su contenido que explícitamente refería el supuesto de la revocación por remisión a la DT 1ª de Ley 6/2016. 2) Concurren motivos de oportunidad que merecen la revocación del acto de gravamen, y que se identifican con la alteración sobrevenida del régimen legal de las edificaciones en terrenos objeto de parcelación ilegal, cuya subsistencia ahora es autorizada por lo dispuesto en el art. 183.1 de LOUA a partir de su versión vigente desde 1 de agosto de 2016, en régimen de asimilado al fuera de ordenación, luego que se justifica como es el caso que ha periclitado la facultad de la Administración para el ejercicio de la facultad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

3) Considera que la resolución administrativa atacada adolece de falta de motivación que le es exigible a los actos administrativos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales.

La Administración apelada se opone el recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos que deben motivar la desestimación del recurso de apelación planteado, a la vista de que no concurre ninguno de los supuestos que habilitan acudir al recurso de revisión extraordinaria de actos administrativos firmes.



SEGUNDO.- La pretensión de la actora blandida en la instancia consiste en la anulación de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Arenas de fecha 2 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso extraordinario de revisión planteado frente a las previas resoluciones municipales firmes de 24 de abril de 2012 por la que se denegaba la solicitud de aprobación de un proyecto de actuación para alojamiento turístico en medio rural, y la de 20 de mayo de 2012 por la que se ordenaba la demolición de lo ilegalmente construido en la parcela NUM000 , polígono NUM001 del municipio.

Ya hemos razonado en otros supuestos respecto del restringido alcance del objeto del expediente excepcional de la revisión extraordinaria de actos administrativos firmes en sentencias como la de 15 de junio de 2017 (rec. 35/16) en la que se lee que 'en orden al ámbito interpretativo adecuado y procedente, en la materia que nos ocupa, y que la recurrente ha calificado de restringido, debe recordarse con la STS de 28 de enero de 2010 (recurso 7201/2005 ) que, 'la tradicional jurisprudencia de este Tribunal -producida en torno al antiguo artículo 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , que, como la reforma de 1999, calificaba al recurso de extraordinario- ha venido señalando (por todas STS de 1 de diciembre de 1992 ) que 'doctrina constante del Tribunal Supremo determina el alcance que pueda tener la impugnación en vía contencioso-administrativa frente a un recurso extraordinario de revisión administrativa, el cual sólo puede contemplar la posible infracción de las específicas normas que el ordenamiento jurídico determina para su fundamentación, es decir, con las mismas limitaciones del art. 127 de la LPA, de cuya esfera no cabe salirse para efectuar otros pronunciamientos, debiendo evitarse que al socaire de un recurso jurisdiccional entablado contra aquel extraordinario de revisión, pueda insistirse en materias que son propias de los recursos ordinarios [ SS. Sala 4.ª 21-10-1970 , Sala 3.ª 6 - 6-1977 , 11-12-1987, Sala 5 .ª, y también de la Sala 5 .ª, la 16-6-1988 ]. Luego, no es posible examinar en el presente recurso cuestiones que afectan a la resolución administrativa recurrida en revisión, o al expediente en el que aquélla se dictó,...', añadiéndose que 'La interposición del recurso administrativo de revisión tiene un marcado carácter de excepcionalidad, con supuestos tasados y claramente delimitados por el art. 127 de la LPA'.

Por otra parte, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que el recurso de revisión es, por su propia naturaleza, un recurso extraordinario y sometido a condiciones de interpretación estrictas, que significa una derogación del principio preclusivo de la cosa juzgada derivado de la exigencia de seguridad jurídica, que, en los específicos supuestos determinados en la Ley como causas de revisión, debe ceder frente al imperativo de la Justicia, configurada en el artículo 1.1 de la Constitución Española como uno de los valores superiores que propugna el Estado Social y Democrático de derecho en que se constituye España ( SSTC, entre otras muchas, 124/1984 y 150/1993 ). El recurso de revisión está concebido para remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción y, desde luego, no puede promoverse como consecuencia únicamente de un error iuris.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en diversas resoluciones de las que podemos citar, al margen de las ya citadas de esta Sala, el ATS de la Sala 2ª de 18 de junio de 1998 , y la STS de la Sala 5ª de 27 de enero de 2000 , así como las SSTC 245/1991, de 16 de diciembre y 150/1997, de 29 de septiembre .' Lo que desde luego no es admisible es la posibilidad de emplear este expediente extraordinario como mecanismo para introducir motivos impugnatorios genéricos contra actos administrativos firmes que no fueron oportunamente ventilados a través de los cauces impugnatorios ordinarios tal y como recuerdan las SSTS de de 31 de octubre de 2006 (casación 3287/2003) y 16 de febrero de 2005 (casación 1093/2002), reiterando lo declarado en sentencia de 26 de abril de 2004 (casación 2259/2000) según la cual '.... el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , es un recurso excepcional que, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados - sólo los enumerados en dicho precepto -, impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos.' De esta manera el apelante incorpora un argumento adicional destinado a justificar este desvío, y proponiendo que, la por el mismo denominada solicitud de recurso de revisión extraordinario del art. 125 de LPAC, debe entenderse por la Administración como una solicitud de revocación de actos desfavorables, pretensión que iría implícita en la cita que se efectúa de la DT 1ª de la Ley 6/2016, por la que se modificaba la LOUA.

Esta disposición transitoria lejos de favorecer las pretensiones de la recurrente, impone el respeto a las resoluciones administrativas firmes relacionadas con la restauración del orden jurídico perturbado dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, todo ello sin perjuicio de las atribuciones administrativas en orden a su posible revisión o revocación, lo que no deja de ser un mero aforismo, que nos obliga a acudir a la regulación general de la revocación de los actos administrativos prevista en el art. 109.1 de LPAC, según el cual 'Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.' Como recuerda la STS de 31 Mayo de 2012 (Rec. 1429/2010) '...la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad. La petición de revisión no puede ser ocasión para discutir si el acto de gravamen se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues ello sólo puede hacerlo el interesado impugnando en tiempo y forma el acto discutido '.

Luego, podría plantearse si concurren motivos de oportunidad que aconsejen la revocación de los actos administrativos desfavorables para el recurrente vista la modificación legislativa sobrevenida, y muy particularmente del acto que ordena la demolición de lo ilícitamente construido cuya naturaleza desfavorable no es cuestionable.

Sin embargo existen motivos de primer orden que se oponen al éxito de esta pretensión.

La Administración no estaba compelida a motivar una denegación de revocación porque, en primer lugar la revocación es una facultad discrecional de la Administración, que se ejercita de oficio, y en segundo lugar en este caso no se le solicitó que revocara acto alguno.

La municipalidad demandada, no obstante, se planteó con ocasión de la solicitud de la actora la conveniencia de dejar sin efecto el acto impugnado por la alternativa vía de su revocación como ahora se postula, posibilidad que descartó en base a lo informado por el equipo jurídico del SEPRAM al observarse que la resolución administrativa recurrida había sido confirmada en vía jurisdiccional en el marco del proceso ordinario 393/2012 del Juzgado de lo contencioso Administrativo num. 4 de Málaga que dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 en la que desestimando el recurso contencioso interpuesto confirmaba la legalidad de el acuerdo de demolición de lo ilegalmente construido en base a la legalidad de la denegación de la solicitud de legalización que por vía de proyecto de actuación del art. 42 de la LOUA se había instando por la interesada, por lo que entraba en juego a partir de ese momento el superior principio de cosa juzgada, que empece a la Administración el ejercicio de sus facultades revisoras de actos administrativos jurisdiccionalmente firmes. Una resolución revocatoria de la confirmada por el Juzgado que ordena la demolición de lo construido podría ser entendida como nula de pleno derecho por aplicación de lo previsto en el art. 103.4 de LJCA.

A lo anterior suma que la orden de demolición de lo construido se soporta además en una sentencia penal condenatoria por un delito contra la ordenación del territorio dictada por el Juzgado de lo Penal num. 9 de Málaga con fecha 17 de septiembre de 2013, que pone el énfasis sobre el desvalor social que comporta la realización de construcciones no autorizadas en suelos no urbanizables con el consiguiente desprecio a la Ley que a todos obliga, circunstancia que nos ubica en el campo de las severas limitaciones a las que está sujeto el ejercicio de la facultad revocatoria de la Administración.

Por último insistiremos en la limitada capacidad de esta jurisdicción a la hora de fiscalizar actos administrativos discrecionales soportados en criterios de conveniencia, en estos casos la capacidad de control jurisdiccional se constriñe a un juicio formal acerca de la concurrencia de los elementos reglados que todo acto administrativo, aun discrecional, presenta, y en particular en relación con su motivación, insistimos en que, si bien esta no venía forzada por la naturalización de la solicitud formulada por la actora, la administración ha fundado suficientemente su rechazo a la posibilidad de la revocación concluyendo que ésta no es oportuna en el caso que se nos presenta, en base a las circunstancias concurrentes ya descritas.

Por todo lo razonado el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de LJCA en los casos de desestimacion del recurso de apelación se impondrán a la parte apelante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos ( art.139.3 de LJCA) Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Carolina Parra Ruiz, en nombre y representación de Jose Enrique confirmando la sentencia recurrida de fecha 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga, con expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de la apelante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recuso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta día a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.