Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 396/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0008071
Procedimiento Ordinario 396/2019
Demandante: D./Dña. Ildefonso
PROCURADOR D./Dña. ANA TERESA DIAZ MELGUIZO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 47/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 17 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 396/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 11/3/19 por la que se deniega visado
para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/4/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Díaz Melguizo, actuando en la representación que de D. Ildefonso ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 396/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 12/6/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 11/7/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 15/7/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni tampoco trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación D. Ildefonso recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 11/3/19 denegatoria de visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, se sostiene, de una parte, la nulidad de pleno derecho del acto al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [ artículo 47,1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)] por mor de la falta de motivación en la que se incurre toda vez que éste se limitaría a relacionar la legislación aplicable (sin citar preceptos concretos) en una ' especie de burda maniobra para tratar de dar cumplimiento al mandato constitucional' de motivar los actos administrativos, siendo así que no daría cuenta de en qué se funda la decisión que adopta.

De otra, en cuanto al fondo del asunto, justifica la relación existente entre reagrupante y reagrupada desde 2011 e invoca el artículo 2 bis 1 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Todo ello a propósito de su condición de pareja de hecho y de la que califica como relación estable debidamente probada. Sostiene que es intención del recurrente la de ' reunirse con su pareja sentimental no registrada de la misma forma que la Sra. Salvadora le viene visitando a él desde hace tantos años '. A tal efecto y en orden a acreditar la mentada relación sentimental aporta los siguientes elementos probatorios: -Carta de invitación fechada el 8/2/14 [folio 41 e.a.].

-Tramites previos y posterior emisión de la Carta de invitación el 5/2/14 [folios 37 a 40 e.a.].

-D.N.I. y Pasaporte de la reagrupante [folios 43 a 60 e.a.].

-Denuncia por pérdida / robo de documentos de viaje de la reagrupante así como salvoconducto en su favor emitido por el Consulado General de España de Casablanca con ocasión de una de las visitas efectuadas[folios 61 y 62 e.a.].

-Remesas remitidas por un total de 49.000 euros desde el año 2011 hasta la actualidad [folios 64 a 78 e.a.].

-Facturas con el listado de llamadas telefónicas [folios 79 a 84 e.a.].

-Alude también a los billetes de avión de la reagrupante a Marruecos obrantes en el expediente del procedimiento judicial previo seguido.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa de aplicación y los extremos que entiende relevantes, rechaza de entrada la falta de motivación de la actuación toda vez que, al margen de las discrepancias que con la misma se pongan de manifiesto, la parte recurrente ha tenido perfecto conocimiento de las razones por las que dicha decisión ha sido adoptada.

En lo que hace al fondo, centra la cuestión a acreditar en la existencia de un vínculo estable y duradero.

Afirma al respecto que solo estaría probado que la reagrupante llamó por teléfono en ciertas ocasiones a Marruecos y que transfirió determinadas sumas de dinero pero sin llegar a especificar el concepto o motivo de tales transferencias. Añade que se trata de una ciudadana española de 59 años que en ningún caso ha convivido con el recurrente, de 37 años, y con quien no justifica vivienda en común, gastos o cuentas bancarias conjuntas, no aportándose tampoco documentos gráficos, testigos o documentos de viajes que permitan contrastar lo que se asevera. Advierte en última instancia que la afirmación que realiza de que pretende entrar en España resultaría contradictoria con lo reflejado en el visado solicitado (que no es de corta estancia sino de reagrupación y, por ende, con una intención de residir en España).



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Sentencia de esta Sala y Sección Nº 742/2018, de 4 de octubre (Procedimiento Ordinario Nº 242/2018) estimó parcialmente el recurso interpuesto por el ahora recurrente, disponiendo retrotraer el procedimiento administrativo para que se resolviese el visado instado conforme a la normativa aplicable a la modalidad de que se trataba. Ello por cuanto se había tramitado como ' un visado del tipo C' pese a consistir en una solicitud de ' visado de entrada en España en régimen comunitario' sobre la base de que el demandante sería pareja de hecho de ciudadana española.

-En ejecución de lo anterior, la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 11/3/19 deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea interesado por el actor respecto de Dª.

Salvadora aduciendo que se trata de su actual compañera sentimental.

-La actuación denegatoria viene dada por ' no acreditar el vínculo familiar con un ciudadano comunitario'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, cabe colegir que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 bis 1 b), en relación con el artículo 2 bis 4 b) RELCRUE, para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)].

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. Por su parte, el artículo 2 bis 1 b) RELCRUE dispone que ' se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: [...] b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo'. Éste último precepto prevé que ' en el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada'. Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' [F.D. 3º].

Sentado lo anterior, debe llamarse la atención sobre el hecho de que en este caso la denegación del visado se funda exclusivamente en la falta de acreditación del vínculo familiar con el ciudadano comunitario. Y es que, en efecto, de los citados apartados 1 b) y 4 b) del artículo 2 bis RELCRUE se desprende que debe dilucidarse si ha quedado o no acreditada la relación estable que como pareja de hecho se aduce, exigiéndose a tal fin la existencia de un vínculo duradero.

Anticipando el sentido desestimatorio del Fallo, ha de reseñarse que el despliegue probatorio documental que por la parte actora se lleva a cabo en modo alguno contribuye a justificar tal vínculo. Se aportan, como se ha expuesto, Carta de invitación, el pasaporte de la recurrente expedido en fecha 4/10/16 y en el que figura desde entonces una sola entrada en Marruecos el 27/7/17, atestado en francés que derivaría de la denuncia por pérdida o sustracción formulada por la reagrupante el 22/7/15 en Marrakech, salvoconducto expedido el 22/8/15 en Casablanca por robo de pasaporte, certificado de empadronamiento en Madrid de la reagrupante, detalles de facturas telefónicas en las que aparecen numerosas llamadas efectuadas a Marruecos y, en última instancia, la justificación del envío de una considerable suma económica total (en torno a 49.000 euros desde el año 2011 y hasta la actualidad - folios 64 a 78 e.a.).

De cuanto antecede y tal como se advierte por la demandada sólo puede tenerse por acreditado que en alguna ocasión la reagrupante ha visitado Marruecos, que llama con frecuencia a números telefónicos ubicados en ese país y que por el motivo que fuese remite considerables sumas económicas hasta el mismo. En todo lo demás, nada en común se justifica entre reagrupante y reagrupado (mensajes, documentos gráficos, cuentas o titularidades conjuntas) y, por tanto, no entendiéndose justificada la relación estable, procede la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Ildefonso contra la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 11/3/19 [por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0396-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0396-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo